Divorcio con hijos y vivienda con hipoteca: ¿quién se hace cargo de los gastos?

Son dos los factores que pueden hacer más complejo el proceso de un divorcio: la existencia de hijos en común y que la vivienda esté hipotecada. 

En estos casos, es necesario determinar quién tendrá la custodia de los niños, si se fija una pensión de alimentos a favor de ellos, a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar y quién paga los gastos de la misma.

Pues bien, en este artículo vamos a adentrarnos justo en la última de estas cuestiones: quién afronta los gastos cuando en un divorcio hay hijos e hipoteca.

En caso de divorcio con hijos y vivienda hipotecada, ¿quién paga la hipoteca?

Cuando una pareja con hijos se divorcia, es posible que se atribuya el uso de la vivienda familiar a aquel de los cónyuges que no es titular de la vivienda. Esto ocurre, principalmente, cuando se le otorga la custodia en exclusiva de los hijos en común.

Pues bien, con independencia de quién tenga derecho a usar la vivienda, el préstamo hipotecario tendrá que continuar pagándolo aquel de los cónyuges que sea propietario, y los dos si ambos lo son.

El Tribunal Supremo estableció este criterio, que ha venido recordando en numerosas sentencias. El alto tribunal considera que el pago de la hipoteca no debe entenderse como carga familiar.

Por ello, la hipoteca la seguirá pagando siempre el titular de la vivienda, siendo irrelevante si es él quien se queda viviendo en ella, si lo hace el otro cónyuge o si lo hacen ambos en un régimen de custodia compartida.

A modo de ejemplo:

Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes.

Sentencia del Tribunal Supremo número 206/2013, de 20 de marzo

¿Y los gastos derivados del uso de la vivienda?

Si bien el préstamo hipotecario tendrá que continuar pagándolo el titular de la vivienda, con independencia de quién viva en ella, los gastos provocados por su conservación y mantenimiento tendrá que pagarlos el cónyuge que tenga atribuido su uso, dado que el Tribunal Supremo sí los considera cargas familiares.

Hablamos de gastos como el agua, la luz, el gas o el teléfono, pero también de reparaciones necesarias por el uso de la vivienda.

Se trata de una solución que, en el caso de Cataluña, está incluso contemplada expresamente en el artículo 233-23 del Código Civil de Cataluña. El Tribunal Supremo ha confirmado que sigue este criterio también.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio.

3º Esta solución ha sido también adoptada por el art 231-5 del Código civil de Cataluña, que modifica el Art. 4 CF alegado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso. Dicho artículo, ha eliminado la consideración como cargas familiares del pago de las cuotas destinadas a la adquisición de los bienes destinados a vivienda. Además, el Art. 233-23 del mismo cuerpo legal, declara, en su párrafo primero , que en el caso en que se haya atribuido el uso o disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges, "las obligaciones contraídas por razón de su adquisición[...] deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo", mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso. Estas soluciones coinciden con las adoptadas en la jurisprudencia de esta Sala en la sentencia anteriormente citada.

Sentencia del Tribunal Supremo número 188/2011, de 28 de marzo

Sin embargo, en los casos de divorcio con hijos, una parte de estos gastos se tiene que sufragar a través de la pensión de alimentos, si uno de los cónyuges tiene que pagarla, ya que se entiende que forman parte de la manutención de los niños también, por vivir en la vivienda.

Todo ello ha sido confirmado, una vez más, por el Tribunal Supremo:

Hemos de partir de la distinción entre gastos que se derivan del uso del inmueble y gastos correspondientes a la propiedad del inmueble. Respecto de los primeros (como son los referidos a servicios de luz, agua, gas, teléfono...), lógicamente han de ser asumidos por el cónyuge usuario, si bien una parte proporcional habría de ser computada como gasto de los hijos a los efectos de la fijación de la pensión de alimentos.

Sentencia del Tribunal Supremo número 399/2018, de 27 de junio

¿Y la comunidad y el IBI?

La comunidad y el IBI (impuesto sobre bienes inmuebles) no se consideran cargas familiares, sino como gastos inherentes a la propiedad. Por tanto, corresponden al propietario de la vivienda, independientemente de a quién se haya atribuido su uso.

Así lo ha confirmado, una vez más, el Tribunal Supremo:

En relación con los gastos derivados de la propiedad, como son los de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles, que tienen carácter "propter rem", corresponden al propietario. A falta de acuerdo o determinación en las medidas definitivas ha de considerarse que la deuda va unida a la propiedad del inmueble. La cuestión aparece clara en relación con los impuestos que gravan el inmueble, como es el IBI, ( STS de 563/2006, de 1 de junio ).

Sentencia del Tribunal Supremo número 399/2018, de 27 de junio

No obstante, también ha considerado el Tribunal Supremo que nada obsta a que se acuerde, para alcanzar un equilibrio económico, que sea el cónyuge que tenga atribuido el uso de la vivienda quien pague la comunidad.

Es evidente, que en las relaciones entre la Comunidad de Propietarios y los propietarios individuales, los gastos de comunidad corresponden al propietario, y éste o éstos serán los legitimados pasivamente para soportar las acciones de la comunidad en reclamación de las correspondientes cantidades, sin perjuicio de las acciones de repetición entre los copropietarios, si procediere ( art. 9 LPH ).

Ahora bien, nada obsta a que un Tribunal de familia acuerde, en aras al equilibrio económico entre las partes ( art. 103 C. Civil ), que el excónyuge que utilice la vivienda ganancial, sea el que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación. Este pronunciamiento no es contrario al art. 9 de la LPH , pues este rige las relaciones entre propietarios y Comunidad, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquellos, como ocurre en este caso en el que la cuota ordinaria de comunidad se impone en la resolución judicial a la hoy recurrente. Ahora bien, ello no obsta para que de acuerdo con el art. 9 de la LPH , sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de la Comunidad de Propietarios, conforme al tan citado art. 9 de la LPH .

Sentencia del Tribunal Supremo número 508/2014, de 25 de septiembre

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Elena Crespo Lorenzo

Abogada de familia y fundadora de Crespo Law, Abogadas de Familia.

Fundé Crespo Law, Abogadas de Familia después de mi propio divorcio para ayudar a otras personas a resolver el suyo con la empatía y la cercanía que tanto necesitan en momentos como este.

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