El divorcio con hijos y vivienda en común

El proceso de divorcio puede verse afectado por muchos factores, siendo de los que más influyen el hecho de que haya hijos en el matrimonio o la existencia de una vivienda de titularidad común. 

Además, en relación con cada una de estas circunstancias, cabe profundizar en la variada casuística que puede darse y el diferente tratamiento que recibe cada supuesto.

Con el fin de aclarar un poco la posible confusión que gira en torno a este tema, a continuación vamos a analizar en detalle cómo es el proceso de divorcio en caso de que haya hijos implicados o exista una vivienda que pertenezca a ambos cónyuges.

¿A qué nos referimos cuando hablamos de un divorcio con hijos y vivienda en común?

Antes de entrar a detallar los diferentes supuestos, es conveniente aclarar los conceptos. Porque, cuando hablamos de un divorcio con hijos, nos podemos estar refiriendo a hijos mayores de edad, situación que difiere poco o nada de la de un divorcio sin hijos, o podemos estar hablando de hijos menores o mayores necesitados de especial protección.

Así, el factor realmente determinante a la hora de tramitar un divorcio es que existan en el matrimonio hijos menores de edad o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores.

En cuanto a la vivienda, si hablamos de una propiedad en común, entendemos que se trata de una vivienda cuya titularidad está compartida entre ambos cónyuges, tanto si la vivienda está hipotecada como si no lo está.

De todos modos, veremos también los casos más específicos con los que pueda haber cierta confusión, como, por ejemplo, el caso de que la vivienda familiar pertenezca a un solo miembro de la pareja.

El divorcio con hijos

Como hemos visto, si los hijos son mayores de edad, y no se han establecido con respecto a ellos medidas judiciales de apoyo atribuidas a sus progenitores, el divorcio se llevará a cabo en la misma forma que un divorcio sin hijos.

Si son menores o mayores merecedores de esa protección especial, el procedimiento incluirá los trámites necesarios para proteger sus intereses.

Vamos a ver la diferencia entre los dos casos:

Divorcio con hijos mayores de edad o menores emancipados

En caso de que los hijos sean ya mayores o estén emancipados, el divorcio podrá llevarse a cabo por los mismos cauces que un divorcio sin hijos, aunque hay que tener en cuenta algunos casos especiales. Si los hijos no tienen ingresos propios y conviven en el domicilio familiar:

• No podrán quedar desamparados como consecuencia del divorcio, por lo que sus necesidades de vivienda se atenderán según lo previsto en el título del Código Civil dedicado a los alimentos entre parientes (artículo 96 del Código Civil).
• Además, el juez fijará la pensión de alimentos que corresponda (artículo 93).
• Por último, si el divorcio es de mutuo acuerdo, deberán prestar su consentimiento respecto de las medidas que les afecten (artículo 82, a propósito de la separación legal, pero aplicable por analogía al divorcio).

En cuanto a la tramitación del divorcio, es posible acudir a la vía simplificada de mutuo acuerdo (divorcio express) ante el letrado de la Administración de Justicia o el notario (artículo 87), para lo cual, los cónyuges deberán presentar junto a la solicitud una propuesta de convenio regulador donde plasmen sus acuerdos sobre los efectos que deba producir el divorcio.

El procedimiento para tramitar el divorcio de mutuo acuerdo ante el letrado de la Administración de Justicia está regulado en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y para tramitarlo ante notario, habrá que seguir lo establecido en el artículo 54 de la Ley del Notariado.

Divorcio con hijos menores de edad

Se incluyen aquí los hijos mayores de edad respecto de los cuales se hayan establecido medidas judiciales de apoyo atribuidas a sus progenitores.

En este caso, no es posible acudir a la vía simplificada ni por vía judicial ni por vía notarial, por lo que las posibilidades de tramitación se reducen a dos: 

1. Divorcio de mutuo acuerdo: se sustancia por los trámites del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, el divorcio de mutuo acuerdo habiendo hijos menores implicados no presenta demasiadas complicaciones, pero incluye algunas diferencias con respecto al divorcio sin hijos.
2. Divorcio contencioso: se resolverá por los cauces del juicio verbal, con las peculiaridades establecidas por el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Además, en ambos casos, habrá que fijar el tipo de custodia para los hijos (exclusiva de un cónyuge, compartida entre los dos o incluso atribuida a un tercero), el régimen de visitas del progenitor que no conviva con ellos, la atribución del uso de la vivienda familiar y la determinación de la pensión de alimentos que corresponda para contribuir a cubrir las necesidades de los hijos.

Estas medidas se reflejarán en el convenio regulador, en caso de que los cónyuges actúen de mutuo acuerdo, o se impondrán por el juez como medidas definitivas en la sentencia que ponga fin al proceso contencioso.

Consecuencias del divorcio en la vivienda familiar

Como ya se ha mencionado, la vivienda familiar puede reunir características muy diversas según el caso, lo que se traducirá en tratamientos diferentes.

Son dos las cuestiones qué más dudas pueden plantear: la titularidad de la vivienda y la atribución de su uso a quien corresponda. 

Titularidad de la vivienda familiar

Uno de los efectos del divorcio es la extinción y disolución del régimen económico matrimonial, y, en cuanto a su liquidación (el reparto de los bienes entre los cónyuges), puede producirse antes, en ese mismo momento o en un momento posterior (artículo 95 del Código Civil).

En relación a la propiedad de la vivienda, hay que contemplar distintos escenarios posibles: 

• Si los cónyuges estaban casados en régimen de separación de bienes, cada uno es propietario de sus propios bienes y de todo lo ganado durante el matrimonio. Sin embargo, es posible que compraran la vivienda en común, aportando cada uno un porcentaje del precio. En ese caso, la vivienda corresponderá a ambos de acuerdo a esa proporción.
• Si estaban casados en régimen de gananciales, los bienes adquiridos durante el matrimonio con dinero común y las ganancias pertenecen a ambos. Así, en principio, la vivienda corresponde a los dos por igual, salvo que alguno de ellos aportara dinero privativo. En ese caso, la vivienda corresponderá en proindiviso a ese cónyuge y a la sociedad de gananciales, según el porcentaje de sus aportaciones.
• Si la vivienda está hipotecada, y por tanto, se está amortizando aún el préstamo hipotecario a plazos, se aplican las mismas reglas: si todos los plazos se están pagando con dinero privativo de un cónyuge, la vivienda le pertenece al 100%. Lo mismo ocurre si todo se pagó con dinero común. Si no, será propiedad indivisa de la sociedad conyugal y del cónyuge que aportó dinero privativo, en el porcentaje correspondiente a sus aportaciones (artículo 1354 del Código Civil).

En cualquier caso, antes de proceder a la liquidación del régimen económico matrimonial y el reparto de los bienes entre los cónyuges, habrá que hacer inventario de todo lo habido y hacer frente a las cargas del matrimonio.

Atribución del uso de la vivienda familiar

Independientemente de a quién corresponda la titularidad de la vivienda, hay que tener en cuenta lo siguiente:

• En defecto de acuerdo entre los cónyuges, si en el matrimonio hay hijos menores o mayores que precisan una especial protección, el uso de la vivienda se atribuirá a estos hasta que cumplan la mayoría de edad, en el primer caso, o hasta que el juez lo estime conveniente, en el segundo caso (artículo 96.1 del Código Civil).
  • Junto a ellos, disfrutará del uso de la vivienda el cónyuge a quien se haya designado para ejercer la guarda y custodia.
  • Para disponer de la vivienda sobre la que hayan recaído medidas de este tipo (sea propiedad de quien sea) se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial.
  • Además, las restricciones del uso y disposición de la vivienda que se deriven de las medidas judiciales adoptadas sobre ella se tendrán que hacer constar en el registro de la propiedad para proteger a terceros (artículo 96.3).
• Si hay acuerdo entre los cónyuges sobre la vivienda familiar, cabe tomar otras decisiones, como por ejemplo, optar por la venta de la vivienda y repartir el dinero entre los dos, o alternarse en el uso de la vivienda común si se ha establecido un régimen de custodia compartida de los hijos.
  • No obstante, el juez deberá aprobar las medidas propuestas por los cónyuges en el convenio regulador y confirmar que no resultan gravemente perjudiciales para ninguno de ellos ni para los hijos (artículo 90.2).