¿Cómo tramitar un divorcio de mutuo acuerdo con hijos y bienes?

La elección de un procedimiento u otro de divorcio, de entre todas las opciones disponibles, depende de los factores que concurran en cada caso concreto, tales como si los cónyuges actúan de mutuo acuerdo o no, si hay hijos menores o mayores con discapacidad que necesiten apoyo y si existen bienes compartidos.

En este artículo vamos a profundizar en el caso del divorcio de mutuo acuerdo cuando existen hijos en el matrimonio y bienes de titularidad común. 

¿Qué se entiende por divorcio de mutuo acuerdo con hijos y bienes?

Cuando hablamos de un divorcio de mutuo acuerdo con hijos y bienes, nos estamos refiriendo a unas circunstancias muy concretas:

• Mutuo acuerdo. Los cónyuges actúan conjuntamente o uno de ellos inicia el procedimiento con el consentimiento del otro, que se adhiere. Es lo contrario a un divorcio contencioso, donde ambos mantienen posturas enfrentadas.
• Con hijos. Se dice que se trata de un divorcio con hijos cuando están implicados hijos menores no emancipados o mayores respecto de los cuales se han establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores. Si los hijos no cumplen estas condiciones, se tramita igual que un divorcio sin hijos, salvo por el hecho de que deben dar su consentimiento a las medidas que les afecten.
• Con bienes. Se entiende por divorcio con bienes aquel divorcio en el que existen bienes en común, lo que puede derivar de estar casados en régimen de gananciales o de tener otro régimen económico pero haber adquirido bienes conjuntamente, cuya titularidad comparten en comunidad ordinaria indivisa (proindiviso).

¿Qué procedimiento corresponde a un divorcio de mutuo acuerdo con hijos?

Nuestro ordenamiento jurídico prevé distintos procedimientos para tramitar un divorcio, adaptados a las circunstancias concretas. En este caso, los factores que condicionan el procedimiento de divorcio aplicable son dos: la existencia de hijos en el matrimonio y el hecho de actuar los cónyuges de mutuo acuerdo.

En cuanto a la existencia de bienes en común, solo afecta a la tramitación haciendo más compleja la separación de los respectivos patrimonios, pero no tiene incidencia en el tipo de procedimiento a elegir.

Como consecuencia, los cónyuges únicamente podrán tramitar el divorcio de mutuo acuerdo con hijos y bienes por el procedimiento regulado en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyas características son las siguientes:

• La demanda se debe presentar conjuntamente, o por un cónyuge con el consentimiento del otro, en el juzgado de primera instancia (o tribunal de instancia) del último domicilio común o del domicilio de cualquiera de ellos, y deben haber transcurrido al menos 3 meses desde la celebración del matrimonio, salvo casos excepcionales (este requisito es común para cualquier procedimiento de divorcio).
• Los cónyuges deben actuar asistidos por abogado y procurador, aunque, al actuar conjuntamente, pueden compartir la misma defensa y representación.
• La demanda debe ir acompañada de un convenio regulador, que es el documento fundamental en el procedimiento de mutuo acuerdo, en el que se recogen los acuerdos alcanzados sobre los efectos del divorcio.
• Admitida la demanda, los cónyuges serán citados en el plazo de 3 días para ratificarse por separado en su petición.
• A continuación, tendrán 10 días para completar la documentación (si es necesario) y para practicar las pruebas oportunas. Paralelamente, el juez solicitará informe al Ministerio Fiscal sobre cómo puede afectar el convenio a los hijos. La intervención del Ministerio Fiscal es uno de los puntos clave del divorcio con hijos.
• Finalmente, el juez dictará sentencia aprobando, en su caso, el convenio regulador. Si la sentencia no lo aprueba, en todo o en parte, se concederá un plazo de 10 días para presentar uno nuevo, tras el cual se dictará un auto resolviendo lo que proceda.

¿Qué contenido debe tener el convenio regulador en un divorcio con hijos y bienes?

El convenio regulador deberá contemplar, como mínimo, todos los aspectos recogidos en el artículo 90 del Código Civil, ya que en este caso existen hijos y bienes en común:

En relación con los hijos

En lo que se refiere a los hijos, el convenio regulador debe contener reglas sobre:

• El ejercicio de la patria potestad, que puede ser atribuido a un solo progenitor de manera excepcional, si existen obstáculos a su ejercicio conjunto.
• El régimen de custodia elegido, siendo los más frecuentes el de custodia monoparental y el de custodia compartida, y el régimen de comunicación y estancia a favor del cónyuge que no los tenga en su compañía.
• La pensión de alimentos a favor de los hijos que deba satisfacer el progenitor no custodio.
• El régimen de visitas y comunicación de los niños con los abuelos, si se estima necesario.
• El destino de los animales de compañía, que en la práctica suele ir ligado al régimen de custodia y visitas de los hijos.

En relación con la vivienda

Además, el convenio regulador deberá contemplar la atribución del uso de la vivienda y del ajuar familiar, que es independiente de su titularidad. Así, incluso si la vivienda es privativa de uno de los cónyuges, es posible que el uso se atribuya al otro.

El artículo 96.1 del Código Civil establece los criterios a tener en cuenta para atribuir el uso de la vivienda:

• En principio, los cónyuges podrán decidirlo de común acuerdo, como procede en un divorcio de mutuo acuerdo.
• En defecto de acuerdo, habría que acudir a un procedimiento contencioso, y se atribuirá la vivienda a los hijos mientras no alcancen la mayoría de edad (o más allá, si tienen una incapacidad que lo haga aconsejable), y al cónyuge que tenga atribuida su guarda y custodia. 
  • También podrá aplicar el juez estos criterios en el procedimiento de mutuo acuerdo si no aprueba la propuesta de los cónyuges sobre ese punto en el convenio regulador (artículo 777.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En relación con los bienes

El convenio regulador también deberá establecer lo que proceda en relación con el régimen económico matrimonial: 

• El divorcio implica la disolución del régimen económico matrimonial, sea el que sea.
• Además, se podrá incluir en el convenio lo que proceda sobre la liquidación del régimen económico, es decir, la valoración de los bienes y su reparto entre ambos cónyuges.
  • No obstante, la ley permite que la liquidación se pueda dejar para un momento posterior, aunque lo aconsejable es aprovechar el propio proceso de divorcio.
  • Las reglas sobre liquidación y reparto serán las que correspondan al régimen económico matrimonial de que se trate.

En relación con las cargas del matrimonio

Las cargas del matrimonio son los gastos que conlleva el sostenimiento de la familia, el cuidado de los hijos y el mantenimiento del hogar, y debe establecerse su reparto en el convenio regulador.

Por ejemplo, en relación con la vivienda familiar y los bienes de uso de la familia, es necesario aclarar quién paga los gastos que llevan aparejados, ya que la titularidad puede ser de un cónyuge, o común, y la atribución del uso corresponder al otro.

Otros gastos incluidos en las cargas del matrimonio son los relacionados con los hijos o los gastos del propio procedimiento de divorcio.

Otros aspectos

También se podrá incluir en el convenio regulador el establecimiento de una pensión compensatoria de un cónyuge a favor del otro, cuando este haya visto empeorar su situación económica con respecto a la que tenía durante el matrimonio y en comparación con la del otro cónyuge.

¿Cómo se reparten los bienes tras un divorcio?

Como hemos visto, el divorcio produce la disolución y extinción del régimen económico matrimonial, y lo normal es que se aproveche ese momento para repartir los bienes entre los cónyuges.

Para hacer el reparto hay que tener en cuenta las normas sobre titularidad de cada régimen económico matrimonial, siendo los más frecuentes el de gananciales y el de separación de bienes:

Reparto de bienes en el régimen de separación de bienes

El régimen de separación de bienes implica que cada cónyuge es propietario de los bienes que tuviera antes del matrimonio y de los que adquiera por cualquier título durante el matrimonio, de modo que dichos bienes no son susceptibles de reparto, y cada cónyuge podrá disponer de ellos libremente.

Se exceptúa la vivienda común cuyo uso haya sido atribuido como consecuencia del divorcio, para la que será necesario el acuerdo de ambos cónyuges o, en su defecto, la aprobación judicial.

En separación de bienes, por tanto, solo existirán bienes comunes si los cónyuges los han adquirido conjuntamente aportando dinero privativo, por lo que a la hora de repartirlos habrá que hacerlo según la cuota que corresponda a cada uno en función de sus respectivas aportaciones.

Si algún bien es indivisible, será necesario venderlo y repartir el dinero, o bien se podrá adjudicar a un cónyuge y compensar al otro con bienes o dinero.

La forma de repartir los bienes comunes en el régimen de separación de bienes es mediante la acción de división de la cosa común, según las normas generales sobre división de proindivisos o extinción de condominios. El artículo 437.4.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que se tramite junto con el procedimiento de divorcio.

Reparto de bienes en el régimen de gananciales

En el régimen de gananciales el reparto es más complicado, ya que existe una comunidad ganancial cuyos bienes pertenecen por igual a ambos cónyuges, e incluso pueden existir bienes que pertenezcan conjuntamente a la sociedad ganancial y a uno de los cónyuges que haya aportado dinero privativo.

Hay que tener en cuenta que también en este caso, independientemente de su titularidad, para disponer de la vivienda familiar que esté sujeta a una restricción por la atribución del uso como consecuencia del divorcio, será necesario contar con el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, con la aprobación judicial.

La liquidación del régimen y el reparto de los bienes se puede tramitar en el mismo procedimiento de divorcio, y para ello se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 

• Corresponden a cada cónyuge privativamente los bienes que tuviera antes del matrimonio y los adquiridos durante el mismo por herencia, donación o por sustitución de otros bienes privativos.
• Existen algunos bienes que, aunque no son privativos, sí se atribuyen con preferencia a uno de los cónyuges (los de uso personal, el local profesional, la explotación económica gestionada por él, etc.). Otros bienes sí se consideran privativos aunque se pagaran con dinero ganancial, como los necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio y los adquiridos por derecho de retracto a favor de un cónyuge.
  • En ambos casos, habrá que reintegrar su valor a la sociedad de gananciales y por tanto compensar al otro cónyuge.
• Los bienes comprados a plazos serán de quien haya aportado el primer pago (a ambos si fue ganancial o a uno de ellos si fue privativo), independientemente de que los demás se pagaran de otro modo. Se exceptúa la vivienda y el ajuar familiar, que pertenecerán al cónyuge que aportó dinero privativo y a la sociedad ganancial en proporción a sus respectivas aportaciones.
• Los bienes gananciales pertenecen a ambos por mitad, por lo que habrá que dividirlos, venderlos y repartir el dinero, o atribuírselos a un cónyuge y compensar al otro con bienes o dinero.

Elena Crespo Lorenzo

Abogada de familia y fundadora de Crespo Law, Abogadas de Familia.

Fundé Crespo Law, Abogadas de Familia después de mi propio divorcio para ayudar a otras personas a resolver el suyo con la empatía y la cercanía que tanto necesitan en momentos como este.

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