La guarda y custodia de los hijos menores: ¿qué implica y qué tipos existen?

La ruptura de la convivencia entre los progenitores, ya sea por separación, divorcio o cese de una pareja de hecho, obliga a adoptar una serie de medidas que garanticen el bienestar de los hijos menores. Una de las más relevantes es la determinación del régimen de guarda y custodia, que define con quién convivirán los hijos y de qué manera se organizará su cuidado diario. 

Comprender su alcance y los distintos tipos que contempla el ordenamiento jurídico es esencial para afrontar esta situación de forma responsable y conforme al interés superior del menor.

¿Qué es la guarda y custodia?

La guarda y custodia es la institución jurídica que regula la convivencia habitual de los hijos con uno o ambos progenitores cuando la relación de pareja se disuelve, ya sea mediante separación, divorcio o en un procedimiento de medidas paternofiliales cuando no existe vínculo matrimonial.

Su finalidad es determinar con quién vivirán los hijos menores no emancipados (o los mayores sujetos a medidas de apoyo judicial) y cómo se organizarán los periodos de convivencia.

Independientemente de si los progenitores están casados o no, la guarda y custodia debe resolverse judicialmente, bien mediante acuerdo plasmado en el convenio regulador o, en caso de desacuerdo, por decisión del juez, quien valorará las circunstancias familiares y el interés de los menores.

¿Qué implicaciones tiene?

La guarda y custodia abarca las decisiones cotidianas que afectan al bienestar de los hijos, como sus horarios, comidas, rutinas escolares o de descanso. El progenitor custodio puede tomarlas de forma autónoma, sin necesidad de consensuarlas con el otro, ya que se trata de cuestiones del día a día.

De forma correlativa, el progenitor que no ostenta la custodia tiene derecho a un régimen de visitas y comunicaciones con los hijos, que debe regularse en la resolución judicial.

Además, la determinación de la guarda y custodia tiene implicaciones prácticas en el ámbito administrativo y fiscal: afecta, por ejemplo, al empadronamiento de los menores, a la posibilidad de incluirlos en la unidad familiar o a la acreditación del título de familia monoparental (en su caso), y a las deducciones en el impuesto sobre la renta.

¿En qué se diferencia la guarda y custodia de la patria potestad?

Aunque a menudo se confunden, guarda y custodia y patria potestad son instituciones distintas:

• La patria potestad (regulada en los artículos 154 y siguientes del Código Civil) confiere a los progenitores la responsabilidad de velar por los hijos, representarlos y administrar sus bienes, así como decidir cuestiones de gran trascendencia, como la educación, la formación religiosa o los tratamientos médicos. Corresponde a ambos progenitores por igual, salvo que una resolución judicial disponga lo contrario.
• En cambio, la guarda y custodia se refiere a la convivencia diaria con los hijos y al ejercicio de las funciones de cuidado y atención personal. Un progenitor puede tener atribuida la custodia exclusiva sin que el otro pierda ninguno de los derechos y deberes derivados de la patria potestad, que sigue siendo compartida salvo privación judicial.

¿Qué tipos de guarda y custodia existen?

El Código Civil no establece un único modelo de custodia, sino que permite adaptar el régimen a las circunstancias concretas de cada familia. Los principales tipos de custodia son los siguientes:

Custodia exclusiva o monoparental

En este sistema, la convivencia habitual de los hijos se atribuye a uno de los progenitores, mientras que el otro dispone de un régimen de visitas y comunicaciones. Es habitual cuando uno de los progenitores tiene menor disponibilidad para atender a los hijos por razones laborales o personales.

Custodia compartida

Implica el reparto de los tiempos de convivencia entre ambos progenitores. Aunque se tiende a pensar que es siempre un reparto igualitario, no tiene por qué ser así; lo importante es que el sistema permita mantener una relación equilibrada y estable con ambos padres.

Entre las variantes de custodia compartida más habituales se encuentran:

• Custodia compartida 50/50, con alternancia semanal o quincenal, donde los tiempos a favor de cada progenitor son idénticos.
• Custodia 2-2-3, que evita períodos largos sin contacto con uno de los progenitores, y donde se va alternando la custodia de los fines de semana, además de repartir la custodia de lunes a jueves.
• Custodia 70/30, que equilibra los tiempos cuando uno de los padres tiene menor disponibilidad.
• Custodia por años escolares (muy excepcional, aplicable cuando los progenitores residen en distintas ciudades o países).
• Custodia casa-nido, en la que los hijos permanecen en la vivienda familiar y los progenitores se alternan.
• Custodia coexistente, en la que los progenitores continúan viviendo bajo el mismo techo pero organizan sus tiempos de convivencia con los hijos de manera diferenciada.

Custodia distributiva

Supone asignar la custodia de algunos hijos a un progenitor y la de los demás al otro. Es una solución excepcional, desaconsejada salvo que responda al interés superior de los menores.

Custodia a favor de terceros

No constituye propiamente un tipo de custodia, sino una medida excepcional que se puede acordar cuando ninguno de los progenitores está en condiciones de asumirla. Puede recaer en otros familiares o en una institución tutelar.

¿Qué criterios se tienen en cuenta para decidir la custodia compartida?

Actualmente, la custodia compartida se considera el régimen preferente cuando uno de los progenitores la solicita y concurren las condiciones adecuadas para concederla. El juez valorará diversos factores para decidir si es la opción más favorable para los hijos, especialmente en ausencia de acuerdo entre los progenitores.

Entre los criterios que se tienen en cuenta, destacan:

• La edad y madurez de los hijos.
• Su opinión, si tienen más de 12 años, o si, aunque no lleguen a esa edad, muestran madurez suficiente.
• La relación entre los progenitores y su capacidad de comunicación, así como la relación de los progenitores con los hijos.
• La implicación previa de cada progenitor en el cuidado de los hijos.
• La disponibilidad de tiempo de los progenitores y sus posibilidades de conciliación entre el trabajo y la familia.
• La cercanía entre los domicilios de ambos progenitores.
• Los informes del Ministerio Fiscal y de los profesionales intervinientes.
• Y sobre todo, el interés superior del menor.

La intervención judicial y el principio del interés superior del menor

La adopción del régimen de guarda y custodia siempre requiere aprobación judicial, incluso cuando los progenitores alcanzan un acuerdo. El juez debe comprobar que las medidas propuestas respetan el principio del interés superior del menor, recogido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, y en el artículo 92 del Código Civil.

Este principio actúa como criterio rector en todas las decisiones relativas a los hijos menores, y obliga a valorar no lo que resulte más cómodo para los padres, sino lo que garantice mejor el bienestar físico, emocional y educativo de los hijos.

En este sentido, los tribunales pueden denegar un acuerdo entre progenitores si consideran que el régimen propuesto no responde a ese interés superior, y también pueden introducir modificaciones de oficio para protegerlo. El Ministerio Fiscal interviene en todos los procedimientos que afectan a hijos menores precisamente para salvaguardar dicho principio.

¿En qué casos no es posible establecer un régimen de custodia compartida?

El artículo 92.7 del Código Civil prohíbe la custodia compartida cuando uno de los progenitores está incurso en un proceso penal por delitos contra la vida, la integridad física, moral o sexual del otro progenitor o de los hijos, o cuando existen indicios fundados de violencia doméstica o de género. También se excluye en los casos de maltrato o amenaza de maltrato a animales utilizados como medio de control o intimidación.

Así mismo, el juez puede denegarla si considera que no es beneficiosa para los hijos, atendiendo a su edad (especialmente en el caso de lactantes o niños muy pequeños), al grado de conflictividad entre los progenitores o a la falta de disponibilidad de alguno de ellos. En ningún caso la negativa de uno de los progenitores basta para impedirla, si el juez estima que la custodia compartida responde al interés superior del menor.

¿Cómo se decide la guarda y custodia?

La guarda y custodia se puede acordar por dos vías:

• Por mutuo acuerdo, mediante la presentación de un convenio regulador que será aprobado judicialmente si se comprueba que no perjudica a los hijos. Este procedimiento se tramita conforme al artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
• De forma contenciosa, cuando no existe acuerdo entre los progenitores. En este caso, se sigue el procedimiento previsto en el artículo 770 de la misma ley, en el que interviene el Ministerio Fiscal y se recaban informes periciales y psicológicos antes de que el juez dicte resolución.

¿Se puede modificar el régimen de guarda y custodia?

El artículo 90.3 del Código Civil permite modificar las medidas definitivas adoptadas en un proceso de separación, divorcio o medidas paternofiliales cuando se acredite un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción. Este procedimiento se tramita igualmente ante el juzgado que dictó la resolución inicial, ya sea de mutuo acuerdo o de forma contenciosa.

Elena Crespo Lorenzo

Abogada de familia y fundadora de Crespo Law, Abogadas de Familia.

Fundé Crespo Law, Abogadas de Familia después de mi propio divorcio para ayudar a otras personas a resolver el suyo con la empatía y la cercanía que tanto necesitan en momentos como este.

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