La guarda y custodia de los hijos menores: ¿qué implica y qué tipos existen?

La guarda y custodia de un hijo es la asistencia y cuidado del menor de edad e implica una convivencia. La convivencia puede ser de manera fija o por períodos, cuando se tiene la custodia compartida con otro progenitor, existiendo divorcio o separación.

La custodia de los hijos y sus implicaciones

Tener la custodia de un hijo tiene una serie de implicaciones, que se basan en el principio del interés superior del menor:

• Disponer del tiempo suficiente para los cuidados: las necesidades del menor deben estar cubiertas en todas sus esferas, como la económica, pero también la personal y afectiva.
• Velar por el beneficio del menor y por su completo desarrollo.
• Ser capaz, siempre que sea procedente, de llegar a acuerdos con el otro progenitor.

Regulación

Los aspectos relevantes sobre la guarda y custodia de los hijos tras una separación o divorcio se regulan principalmente en el artículo 92 del Código Civil (CC).

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

(...)

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.

Artículo 92 del Código Civil

¿Qué tipos de guarda y custodia existen?

Podemos distinguir los siguientes tipos de custodia:

1. Custodia monoparental: en ella, el progenitor custodio obtiene, generalmente, el uso de la vivienda familiar, gestiona la pensión de alimentos y tiene más relación en el día a día con los menores, mientras que el progenitor no custodio tiene derecho a conocer todo lo que ocurre con sus hijos, así como un derecho de visitas y de comunicación con los descendientes.
2. Custodia compartida: es cada vez más frecuente y los dos progenitores conviven con los menores por periodos alternos, atendiendo a las necesidades, lugar de residencia y edad de los menores.
3. Custodia distributiva: consiste en que cada hijo viva con un progenitor y es la más infrecuente de todas, deben existir causas justificadas, pues lo más habitual es que no se separe a los hermanos.
4. La custodia a terceros: también es muy poco frecuente y ocurre cuando existan motivos que impiden que alguno de los progenitores pueda ostentar la custodia. Por ejemplo, maltratos o privación de libertad. La custodia se suele dar a familiares muy cercanos, como a los abuelos.

¿Cómo se puede obtener la guarda y custodia de un hijo?

El cuidado de los menores es una cuestión muy vigilada por la ley. La obtención de la custodia de un hijo se puede resolver mediante un proceso más o menos sencillo en función de si existe o no mutuo acuerdo entre los progenitores a la hora de tramitar la separación o el divorcio:

• Cuando existe mutuo acuerdo, se realiza un convenio regulador de divorcio en el que se incluye el régimen de guarda y custodia, el de visitas y el de alimentos. Este convenio se aprobará siempre y cuando no sea perjudicial para el menor.
• Por su parte, si no hay mutuo acuerdo, el Juez estudiará el supuesto concreto tras la celebración de un juicio y tomará la mejor decisión para los hijos, que se verá reflejada en la sentencia.

En el caso de ruptura de pareja sin estar casados y con hijos en común, el procedimiento será similar teniendo que presentar un documento que contenga las medidas paternofiliales sobre la guarda y custodia, que será revisado por el Juez. Más información sobre la custodia de los hijos de padres no casados en este post.