El régimen de guarda y custodia se decide como consecuencia de un proceso de ruptura de la convivencia, por divorcio, separación o nulidad, o también cuando no existe matrimonio previo, y tiene por objeto decidir bajo el cuidado de qué progenitor deben quedar en cada momento los hijos sujetos a la patria potestad.
La custodia compartida ha ido ganando terreno y en la actualidad es el régimen que se adopta con preferencia, siempre que los progenitores lo soliciten y se den las circunstancias adecuadas. Pero ¿cómo se solicita?
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Contacta con nosotras¿Qué circunstancias favorecen la custodia compartida?
El artículo 92.5 del Código Civil da prevalencia a la custodia compartida siempre que exista acuerdo sobre ello entre los progenitores, y siempre que ninguno de ellos esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra el otro progenitor, contra los hijos o contra los animales domésticos, como una forma de controlar o victimizar a cualquiera de los anteriores, ni haya sido condenado en sentencia firme por dichos motivos.
Pero, fuera de estos casos excepcionales, primará la opción de la custodia compartida si lo piden ambos padres, e incluso el juez podrá adoptarla cuando no la soliciten, si fundamenta que es la más adecuada para proteger el interés superior del menor.
Para tomar esta decisión, el juez se apoyará en los siguientes criterios:
- La propia voluntad del menor, si tiene 12 años cumplidos o si, no teniéndolos, demuestra la suficiente madurez para exponer su opinión.
- La edad del menor y su nivel de madurez y estabilidad.
- La relación de los progenitores con el menor y la de ambos entre sí, aunque se admite que cierto nivel de conflicto es normal, pero no hasta el punto de impedir la comunicación.
- La cercanía de los domicilios. Obviamente, si los progenitores residen muy alejados, haciendo inviable que el menor continúe con sus rutinas independientemente de con quién conviva, no se podrá adoptar la custodia compartida.
- La disponibilidad de tiempo de cada progenitor, es decir, si ambos pueden hacerse cargo de sus funciones parentales.
- Las condiciones de ambos domicilios, que permitan la convivencia con los hijos en un entorno adecuado.
¿Cómo se solicita la custodia compartida durante el proceso de divorcio?
Mientras se tramita el proceso de separación matrimonial, divorcio o nulidad, o bien el de establecimiento de medidas paternofiliales (cuando no ha habido matrimonio entre los progenitores), es el momento de tomar decisiones con respecto al régimen de custodia.
La forma de solicitar el régimen de custodia compartida en ese momento depende de si el procedimiento se está tramitando de mutuo acuerdo o por la vía contenciosa, y en ambos casos será necesario actuar asistido de abogado y procurador:
Procedimiento de mutuo acuerdo
Este procedimiento es el que se tramita cuando la demanda de divorcio (o de establecimiento de medidas, según el caso) se presenta por ambos cónyuges conjuntamente o por uno con el consentimiento del otro.
En este caso, los miembros de la pareja son quienes proponen las medidas que van a regular las consecuencias de la separación, y, entre ellas, la del régimen de custodia para los menores. Lo harán presentando una propuesta de convenio regulador, donde recojan todos los acuerdos alcanzados.
El juez aprobará las medidas propuestas en el convenio si no son gravemente dañosas para ninguna de las partes ni perjudiciales para los hijos, y tendrá en cuenta, en lo concerniente a los hijos, las conclusiones del Ministerio Fiscal plasmadas en el informe que debe aportar al procedimiento.
También adoptará el juez el régimen de custodia compartida, aunque no lo soliciten los progenitores, si considera que es el que mejor protege el interés del menor.
Procedimiento contencioso
Es el procedimiento que se tramita cuando los cónyuges no actúan de mutuo acuerdo y, por tanto, uno de ellos presenta la demanda sin el consentimiento del otro. En este caso, las peticiones de ambos pueden ser contrarias y, en cuanto al régimen de custodia, el juez debe decidir qué es lo mejor para los hijos.
Por tanto, el progenitor que desee el régimen de custodia compartida debe solicitarlo en su demanda o en la contestación a la demanda y aportar los medios de prueba que acrediten que las condiciones son adecuadas para adoptar dicho régimen. Como hemos visto antes, se deberá probar que los domicilios no se encuentran muy alejados, que se dispone de una vivienda apropiada, que existe disponibilidad para atender a los hijos, etc.
El juez, nuevamente ayudado por las conclusiones del Ministerio Fiscal, decidirá lo más conveniente para los niños.
¿Qué hay que hacer para cambiar a custodia compartida tras el divorcio?
Si en el momento de tramitar el divorcio o separación, o de establecer las medidas paternofiliales, se adoptó un régimen de custodia exclusiva a favor de uno de los progenitores, es posible que más adelante varíen las circunstancias y el progenitor no custodio decida solicitar un cambio al régimen de custodia compartida.
La forma de realizarlo es similar a la que se empleó en un primer momento, por lo que dependerá de si los progenitores actúan de mutuo acuerdo o por vía contenciosa, aunque en este caso lo que se tramita es un procedimiento de modificación de medidas, y deberá estar motivado en un cambio sustancial de las circunstancias que justifique la petición.
En ambos casos, la demanda se debe presentar ante el mismo juzgado de primera instancia o tribunal de instancia ante el que se adoptaron las medidas anteriormente, y las partes deberán actuar asistidas de abogado y procurador.
El artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la forma de llevarlo a cabo, y establece que la iniciativa puede surgir tanto de los excónyuges como del Ministerio Fiscal, aunque lo normal es que surja de los primeros:
- Si actúan de mutuo acuerdo, el procedimiento se derivará a los trámites del artículo 777, que regula el divorcio o separación de mutuo acuerdo. En esta ocasión, se deberá presentar una propuesta de modificación del convenio regulador, cambiando el régimen de custodia al de custodia compartida. El resto del procedimiento se tramitará igual que antes.
- Si no existe acuerdo, se tramitará por los cauces del artículo 770, y la solicitud deberá hacerla quien presente la demanda, explicando que las circunstancias han cambiado y justificando que han variado sustancialmente las circunstancias iniciales y que el régimen de custodia compartida es más favorable al menor, además de aportar los medios de prueba que lo acrediten. Finalmente, el juez decidirá lo que estime más conveniente.
Hay que tener en cuenta que, aunque se estableciera un régimen de custodia exclusiva en un principio, a medida que los niños se hacen mayores, es más fácil adoptar el régimen de custodia compartida, ya que su mayor madurez les permitirá adaptarse mejor a él.
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Contacta con nosotras¿Qué es la custodia progresiva?
Aunque los regímenes de custodia más conocidos son el de custodia exclusiva a favor de un progenitor, con establecimiento de visitas y estancias a favor del otro, y el régimen de custodia compartida, donde los tiempos se reparten de manera más o menos equitativa (no es obligatorio que sea al 50 %), existen otros quizá menos conocidos pero que se pueden adaptar mejor a las circunstancias cambiantes de la familia, como es el régimen de custodia progresiva.
Este régimen consiste en adoptar en primer lugar un régimen de custodia exclusiva pero previendo desde el primer momento la evolución de los hijos y la adaptación progresiva a un régimen de custodia compartida. Es decir, los tiempos de permanencia con el progenitor custodio se van reduciendo paulatinamente hasta llegar a un reparto de tiempos más equitativo con el otro progenitor.
La ventaja principal es que, si se pacta este régimen desde el primer momento, no es necesario acudir a los tribunales para modificarlo a medida que crezcan los hijos, sino que los cambios se van implementando según el calendario pactado.
Por otro lado, como se ha dicho, el régimen de custodia compartida no tiene por qué suponer un reparto igualitario de los tiempos, sino que se pueden adoptar otras fórmulas que quizá sean más convenientes para las circunstancias de la familia de que se trate.
Sea cual sea la solución propuesta, no se debe perder de vista que el objetivo del régimen de custodia es la protección del interés superior del menor, no de los deseos de los padres, por lo que cualquier cambio deberá estar fundamentado en dicho interés.
Abogada de familia y fundadora de Crespo Law, Abogadas de Familia.
Fundé Crespo Law, Abogadas de Familia después de mi propio divorcio para ayudar a otras personas a resolver el suyo con la empatía y la cercanía que tanto necesitan en momentos como este.