En caso de divorcio en España, los hijos menores de edad no pueden decidir con cuál de los padres desean vivir. Es el juez en la sentencia de divorcio quien determinará esto.
Los hijos mayores de edad que vivan en el hogar familiar, aunque no hayan logrado su independencia económica, sí pueden decidir con cuál de los dos progenitores quieren vivir en caso de divorcio, y deberán manifestarlo ante el juez que lleva el divorcio.
El juez determinará las medidas en cuanto a la pensión alimenticia que ese hijo mayor de edad deberá recibir hasta que consiga su independencia económica.
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Contacta con nosotros¿A qué edad un niño puede decidir con quien vivir?
La Declaración de los Derechos del Niño establece que el menor tiene derecho a ser escuchado en el proceso de juicio de divorcio cuando van a decidir asuntos que tienen que ver con su guardia y custodia, cuidado y educación. Se tomará en cuenta la madurez del niño y su edad.
La ley considera que deben ser oídos los mayores de 12 años y aún los menores de 12 si los mismos tienen madurez suficiente para expresar sus deseos. Es el juez quien decidirá si el niño menor de 12 años tiene la madurez y capacidad para decidir con cuál de los progenitores vivir.
Este derecho de los niños a ser escuchados se ejerce mediante la práctica de lo que se conoce como la prueba de exploración judicial. Esto es una conversación que se da entre el menor y el juez, en presencia exclusivamente de un fiscal.
Esta entrevista privada tiene por objetivo conocer directamente de boca del menor cuáles es su situación en el momento de la separación de los padres, cuáles son sus rutinas y preferencias, cómo se relaciona con ambos padres y con los hermanos.
Los niños menores de 12 años también son oídos, pero la manera en que se abordan es a través de pruebas que realiza un equipo de psicólogos en base a las cuales presentan un informe pericial del Equipo Psicosocial Judicial.
Y si bien el menor tiene el derecho a ser oído, puede ocurrir que sus deseos no sean determinantes de con quién va a vivir. El juez deberá velar siempre por el interés superior del niño, y es él quien determinará cuál de los dos padres está en capacidad de proveer mejores condiciones de vida al menor, si esto no lo han decidido de mutuo acuerdo los padres en el convenio regulador del divorcio.
¿Puede un niño decidir con quién vivir en caso de custodia compartida?
La custodia compartida es uno de los regímenes de guardia y custodia que contempla el derecho de familia en España. Se trata de que ambos progenitores ejercen la custodia de los hijos en igualdad de derechos y obligaciones.
Los menores conviven entonces con ambos padres de manera alternada por períodos que se establecen de mutuo acuerdo y que pueden ser de semanas, meses, semestres u otras modalidades.
Se considera que este tipo de custodia no exclusiva por parte de uno de los padres es, en la mayoría de los casos, la más beneficiosa para el desarrollo de los infantes, quienes tienen la posibilidad de mantener el mismo tipo de interacción con ambos padres y conservan una concepción de familia más integrada.
En caso de custodia compartida, no es necesario que se explore con cuál de los padres quisiera vivir el hijo, ya que lo hará con ambos de manera alternada.
Requisitos para que se otorgue la custodia compartida
Existen algunos requisitos para que se pueda otorgar la custodia compartida a los padres, y entre ellos están:
- Que ambos padres tengan un domicilio estable que ofrecer a los hijos.
- Que ambos padres estén en igual capacidad de cumplir con sus obligaciones y deberes.
- Exista respeto mutuo y voluntad de diálogo entre los padres.
- Si los hijos son mayores de 12 años, ambos padres deberán estar dispuestos a tomar en cuenta las preferencias de los hijos.
Esta situación de custodia compartida debe dar lugar a una sana convivencia entre los padres, y entre los padres y los hijos. Las normas de disciplina deben ser similares en ambas casas y debe prevalecer un ambiente de igualdad, evitando la comparación y competencia por lo que los menores puedan recibir cuando conviven con uno u otro de los padres, ya que esto desvirtúa el espíritu de armonía familiar que busca esta modalidad.
En condiciones normales los hijos vivirán de manera alternada con ambos padres, y ellos deberán sentir que entre los padres existe una relación de respeto mutuo.
Pueden, sin embargo, presentarse situaciones de tirantez en momentos en que por alguna razón uno de los hijos prefiera estar más tiempo con un progenitor que con el otro. Estas situaciones deberán ser atendidas entre ambos padres, escuchando al menor, entendiendo lo que pueda estar sucediendo, tomando las medidas de corrección necesarias para que pueda mantenerse el régimen de alternancia normal.
Tipos de custodia compartida
Existen diversos tipos de custodia compartida, a saber:
- Con domicilio fijo de los hijos. En este caso los hijos permanecen en un domicilio fijo y son los padres quienes se mudan a ese domicilio en el período en que les corresponde ejercer la custodia de sus hijos.
- Con domicilio rotatorio de los hijos. Cada padre tiene su domicilio fijo, y los hijos se mudarán con uno y el otro en el período en que les toque estar con cada uno de ellos
- Custodia coexistente. En ese caso, aún después del divorcio, los ex cónyuges continúan viviendo bajo un mismo techo en compañía de sus hijos. Es una situación que requiere una gran dosis de tolerancia y respeto, y donde debe haber límites claros en la convivencia de la antigua pareja para que prevalezca un ambiente de cordialidad sano para el desarrollo de los hijos.
En cuanto al tiempo de permanencia de los hijos con los padres, en el régimen de custodia compartida se tratará de que pasen intervalos iguales de tiempo con uno y otro de los padres. Pero puede ocurrir que, en determinados momentos y por alguna razón especial, pasen más tiempo con uno que con otro.
Dentro de lo posible deberá tratar de mantener siempre el balance para mantener el espíritu y finalidad de la custodia compartida de los hijos, y velar por el interés superior del niño.