¿Puede un niño decidir con quién vivir después de un divorcio?

Existe la creencia errónea de que los menores pueden decidir con qué progenitor pueden vivir cuando alcanzan determinada edad, pero la realidad es que su opinión no es determinante para el juez, aunque sí debe ser tenida en cuenta.

A continuación, vamos a ver qué peso tiene la opinión del menor en un proceso de separación o divorcio a la hora de decidir con qué progenitor quiere vivir.

¿Se tiene en cuenta en un divorcio con quién quieren vivir hijos?

La parte más delicada de un proceso de separación o divorcio es la que afecta a las decisiones sobre los hijos menores de edad (o mayores con discapacidad), como son el régimen de custodia, el lugar donde van a residir, el régimen de visitas a favor del progenitor con quien no convivan, etc.

En este sentido, el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el derecho de los menores a ser oídos en los procedimientos administrativos o judiciales que les afecten. 

Como consecuencia, la ley prevé que los menores sean oídos en los procesos de separación o divorcio, en los siguientes términos: 

• El artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la obligación de oír a los hijos de 12 años o más en los procesos contenciosos, y la posibilidad de oír también a los menores de esa edad, si se considera que tienen la madurez suficiente.
• El artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la intervención de los menores en los procesos de mutuo acuerdo, previendo que puedan ser oídos cuando se estime necesario de oficio o a petición del propio hijo, de las partes, del Ministerio Fiscal o de los miembros del equipo técnico judicial.
• El artículo 92.6 del Código Civil establece la obligación de oír a los menores antes de acordar el régimen de guarda y custodia. Los menores deben tener el suficiente juicio, y la prueba se podrá practicar de oficio o a petición del fiscal, de las partes, del propio menor o de los miembros del equipo técnico judicial.
• En el mismo sentido, el artículo 92.9 del Código Civil prevé que el juez pueda recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados para valorar la idoneidad del régimen de custodia a adoptar.

Se trata de un derecho a ser oído que se materializa en la prueba llamada exploración del menor, a consecuencia de la cual, el juez habrá de tener en cuenta la opinión de los hijos sobre con quién quieren vivir. Sin embargo, no es una declaración vinculante, sino una prueba que debe ser valorada por el juez, teniendo siempre en cuenta el interés superior del menor, sin que exista obligación de decidir en el sentido de las conclusiones obtenidas en dicha prueba.

En todo caso, para que el menor pueda ser oído en el proceso es necesario que tenga la madurez suficiente, existiendo una presunción de madurez a partir de los 12 años cumplidos (en cuyo caso, se les oirá siempre).

¿En qué consiste la prueba de exploración del menor?

Ni la Ley de Enjuiciamiento Civil ni el Código Civil dan detalles acerca de la forma adecuada de practicar esta prueba, y hay que acudir al artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor para obtener algunas orientaciones:

• En la práctica de la prueba se debe preservar por encima de todo la intimidad del menor, motivo por el cual se trata de una prueba privada, donde tan solo intervienen el juez y el fiscal, y, en su caso, el equipo de profesionales cualificados o expertos que los acompañan. Y no puede ser grabada, aunque sobre este punto existen opiniones a favor y en contra.
• Se debe usar un lenguaje comprensible para el menor, y en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.
• Se le debe informar de las consecuencias de su opinión, dejándole claro que no se trata de una opinión vinculante. Además, el menor debe saber que no se le está juzgando, ni tampoco a ninguno de sus progenitores.
• Los abogados de las partes no llegan a conocer el contenido de las declaraciones del menor, ya que no pueden estar presentes, y tan solo son informados de las conclusiones del juez basadas en la interpretación que hace de la prueba.

Como ya se ha dicho, la prueba puede ser practicada directamente por el juez y el fiscal, que pueden solicitar la presencia de otros profesionales expertos en psicología.

¿Qué es el informe psicosocial en los procesos de familia?

Además de la prueba de exploración del menor, practicada por el propio juez con la presencia del fiscal, el juez puede recabar un informe elaborado por los psicólogos y trabajadores adscritos al juzgado. 

Este informe recibe el nombre de informe psicosocial, y tiene por objeto plasmar la opinión de expertos psicólogos y asistentes sociales sobre los deseos del niño, su relación con los progenitores y la relación de los progenitores entre sí. También valora la situación social y económica de la familia, las rutinas del menor y las pautas educativas de sus progenitores.

Se trata de una prueba pericial que debe tener el mismo peso que cualquier prueba de esta naturaleza, de modo que el juez pueda valorarla libremente y tomar una decisión teniendo en cuenta sus propias apreciaciones y el interés superior del menor.

Sin embargo, en la práctica es raro que el juez se aparte de las conclusiones del informe, y esta prueba acaba teniendo más peso que cualquier prueba pericial, gozando de cierta presunción de certeza que no se le atribuye a una prueba de similares características que haya podido aportarse a instancia de una de las partes.

Conclusiones finales: ¿A qué edad puede un niño decidir con quien vivir?

A la luz de todo lo expuesto, se desprende que los hijos menores de edad y sujetos a la patria potestad no pueden decidir con qué progenitor van a vivir, aunque sí se tiene en cuenta su opinión y sus deseos si tienen la madurez suficiente para expresarlos en el proceso.

La madurez del niño se presume a partir de los 12 años, y se debe valorar si existe por debajo de esa edad.

La opinión del niño se obtiene por medio de la prueba de exploración del menor, que se lleva a cabo por el propio juez acompañado del fiscal, y con la ayuda de profesionales especializados. También se puede recabar un informe psicosocial, que elaboran los psicólogos y trabajadores adscritos al juzgado.

Ambas pruebas deben ser valoradas por el juez, que las interpretará y decidirá libremente qué régimen de custodia es mejor para el menor.

En cuanto a los hijos mayores de 18 años que sigan viviendo con sus progenitores, estos tienen libertad para elegir con quién quieren vivir y para visitar a cualquiera de sus progenitores en cualquier momento.

También cuando son mayores de 15 años, en la práctica se suele flexibilizar el régimen de custodia y de visitas, dando prioridad a los deseos del hijo y al adecuado disfrute de su vida social y sus actividades formativas y extraescolares, siempre que exista un equilibrio en el contacto que mantiene con ambos progenitores.

Elena Crespo Lorenzo

Abogada de familia y fundadora de Crespo Law, Abogadas de Familia.

Fundé Crespo Law, Abogadas de Familia después de mi propio divorcio para ayudar a otras personas a resolver el suyo con la empatía y la cercanía que tanto necesitan en momentos como este.

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