En los procesos de familia en los que están implicados los hijos menores de la pareja, la ley prevé que se les pueda oír como medio de prueba adicional que ayude al juez a tomar una decisión justa.
En algunos casos no se trata de una posibilidad, sino de una imposición, y, en cualquier caso, la audiencia de los menores es un derecho que ostentan ante los procesos en los que se deciden cuestiones que les afectan directamente.
Vamos a ver qué es la exploración del menor y cuándo se practica la prueba de exploración de menores de edad en procesos judiciales de familia.
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Contacta con nosotras¿Por qué existe la prueba de la exploración del menor en los procesos de familia?
El derecho del menor a ser oído y escuchado en los procesos judiciales en que se ven afectados está previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En virtud de dicho artículo, se trata de un derecho del menor ante una decisión administrativa o judicial que incida en su esfera personal, familiar o social. Para ello, habrá que tener en cuenta su opinión en función de su edad y madurez.
1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.
En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.
Artículo 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor
¿En qué procedimientos de familia se debe oír al menor?
En general, en cualquier proceso judicial o administrativo cuyos efectos incidan en la esfera personal, familiar o social del menor, este tendrá derecho a ser oído.
Este trámite se prevé expresamente en los procesos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, o bien en los de adopción de medidas paternofiliales (cuando los progenitores no están casados), cuando se deciden cuestiones como el régimen de guarda y custodia, el régimen de visitas, etc.
La ley distingue si se trata de un procedimiento de mutuo acuerdo o uno contencioso:
- En el procedimiento de mutuo acuerdo, el menor será oído cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, del propio hijo, de las partes o de los miembros del equipo técnico judicial (artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
- En el procedimiento contencioso, el menor podrá ser oído cuando tenga menos de 12 años, y deberá serlo en todo caso si ya ha cumplido esa edad (artículo 770).
Cuando sean menores de 12 años, siempre se valorará si tienen la madurez suficiente para expresar su opinión.
¿Cómo se realiza la prueba de exploración del menor en un procedimiento de familia?
La ley no establece la forma exacta de practicar la prueba de la exploración del menor, pero el citado artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ofrece algunas orientaciones.
Conforme a dicho artículo, el menor deberá recibir información en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.
También se indica que su comparecencia tendrá carácter preferente y se realizará de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, y si fuera necesario, contando con la asistencia de profesionales cualificados o expertos, preservando en todo caso su intimidad y utilizando un lenguaje comprensible para él y en formatos accesibles y adecuados.
Se le deberá informar de qué se le pregunta y de las consecuencias de su opinión, respetando en todo momento las garantías del procedimiento.
El menor podrá dar su opinión por sí mismo o mediante representante, y también por medio de intérprete, si es necesario, pudiendo ejercer su derecho verbalmente o por otras formas de comunicación.
Se hace mucho hincapié en la necesaria madurez del menor para poder practicar la prueba. La madurez del menor se valorará por personal especializado, teniendo en cuenta el nivel de desarrollo del menor y su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto del que se trate.
Eso sí, la ley establece una presunción de madurez, que se produce cuando se ha cumplido la edad de 12 años.
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Contacta con nosotras¿Cuándo se considera conveniente oír al menor?
Hay que tener en cuenta que el objetivo de llamar a sede judicial al menor y hacerle expresar su opinión es un trámite establecido para su beneficio, por lo que en ningún caso debe convertirse en una experiencia traumática que haga más difícil la separación de sus padres.
Para decidir si resulta conveniente practicar esta prueba, el juez deberá valorar los siguientes aspectos:
- Que el resultado del proceso vaya a afectar a su esfera personal, familiar o social.
- Que el hecho de ser oído sea beneficioso para él y conveniente a su interés.
- Que el menor tenga la madurez suficiente.
- Que la práctica de la prueba no sea contraproducente y acabe provocando más perjuicio que beneficio.
¿Cómo se registra el testimonio del menor tras la exploración?
La ley no regula los detalles del procedimiento para oír al menor, así que hay que acudir a la práctica judicial para poder establecer algún tipo de pauta.
Teniendo en cuenta que la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor vela por respetar la intimidad del menor, los tribunales vienen considerando que no se debe hacer público el contenido de la prueba, y que deben ser únicamente el juez y el fiscal, y en su caso un psicólogo, quienes estén presentes y tengan acceso a ella en su totalidad.
Para el resto, incluidas las partes, bastará con tener la información resumida del resultado de la prueba, lo que se puede acreditar si el propio juez levanta acta expresando su interpretación de lo que el menor ha manifestado. Así se evita la indefensión para las partes, a la vez que se respeta la intimidad del niño.
Se trata de que el juez tenga un factor más para valorar su decisión, pero no se juzga al menor ni su opinión es determinante, y así se le deberá comunicar al propio menor.
En cuanto a las condiciones en que podrá llevarse a cabo la prueba, la opinión generalizada se inclina por no realizarla en la sala de vistas, ni con el juez vistiendo la toga, ya que el objetivo es que el niño se sienta cómodo y confiado.
Abogada de familia y fundadora de Crespo Law, Abogadas de Familia.
Fundé Crespo Law, Abogadas de Familia después de mi propio divorcio para ayudar a otras personas a resolver el suyo con la empatía y la cercanía que tanto necesitan en momentos como este.