¿Qué tiene en cuenta un juez para decidir sobre la custodia de los hijos?

¿Qué tiene en cuenta un juez para decidir sobre la custodia de los hijos?

Como consecuencia de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial, o bien a raíz de la ruptura de una pareja (esté o no inscrita como pareja de hecho), una de las decisiones fundamentales que se deben tomar, si hay hijos menores implicados, es el régimen de guarda y custodia de estos.

Esta decisión se puede tomar por ambas partes de mutuo acuerdo o se puede dejar en manos del juez, en caso de que haya desavenencias.

En este artículo vamos a ver qué criterios tiene en cuenta el juez para aprobar un régimen de custodia u otro. 

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¿Qué opciones de custodia de los hijos puede adoptar el juez?

El régimen de custodia se adopta a favor de los hijos menores de edad no emancipados o mayores de edad con discapacidad que precisen de especial protección.

La ley da preferencia a las decisiones que tomen los progenitores y recojan en el oportuno convenio regulador, siempre que actúen de mutuo acuerdo y propongan un régimen de custodia beneficioso para los hijos.

Los sistemas posibles de régimen de guarda y custodia son tan variados como lo son las familias, ya que no existe ningún impedimento para que cada una adopte el que mejor se adecúe a sus necesidades. No obstante, si no existe acuerdo entre las partes y se deja la decisión en manos del juez, este adoptará alguno de los siguientes:

  • Custodia exclusiva o monoparental, a favor de uno de los progenitores, y estableciendo un régimen de estancias, visitas y comunicaciones a favor del progenitor no custodio.
  • Custodia compartida, por la que los tiempos se reparten entre ambos progenitores de manera más o menos equitativa, ya que este régimen puede adoptar muchas versiones diferentes según el tiempo que pasen con uno y otro: 50/50, 70/30, 2-2-3, etc.
  • Custodia distributiva, por la que la custodia de los hijos se distribuye entre ambos progenitores, de modo que cada progenitor conviva con algunos de los hijos. Es la menos aconsejable, ya que supone separar a los hermanos, y eso es algo que la ley trata de evitar.

A partir de ahí, hay otras opciones que suponen variaciones de los sistemas expuestos, como puede ser la custodia a favor de un tercero, cuando los padres no pueden hacerse cargo, o bien la custodia compartida progresiva (en la que se pasa paulatinamente de la custodia exclusiva a la compartida), cuando los niños son muy pequeños.

¿Qué criterios tiene en cuenta el juez para decidir sobre la custodia?

En primer lugar, hay que aclarar que, aunque tradicionalmente los tribunales se decantaban con preferencia por la custodia exclusiva a favor de la madre, en la actualidad la opción por la que más se inclinan es la custodia compartida, siempre que las circunstancias no lo desaconsejen. De hecho, si los progenitores proponen de mutuo acuerdo la custodia compartida, se adoptará este régimen, a menos que concurra algún motivo que lo impida.

El artículo 92.7 del Código Civil establece que no se podrá adoptar la custodia compartida en los siguientes casos: 

  • Cuando alguno de los progenitores esté incurso en un proceso penal a causa de intentar atentar de algún modo contra el otro progenitor o los hijos que conviven con ambos.
  • Cuando se aprecie que existen indicios fundados de violencia de género o violencia doméstica.
  • Cuando el juez detecte indicios de amenazas o de malos tratos a animales, infligidos con el fin de controlar o victimizar al otro progenitor o a los hijos.

En caso de que no concurra ninguno de los motivos mencionados, el juez valorará otros factores para decidir el régimen de custodia más adecuado, teniendo siempre en cuenta el interés superior de los hijos:

  1. La edad de los hijos, ya que si son muy pequeños o dependen de la madre en exceso, como en el caso de los lactantes, se adoptará preferiblemente la custodia exclusiva a favor de la madre, por considerarse que le tienen mayor apego en esa etapa.
  2. Los deseos de los propios hijos. Si se trata de un procedimiento contencioso, deberán ser oídos si tienen 12 años cumplidos, y podrán serlo si son menores de esa edad y se estima que tienen la madurez suficiente. También podrán ser oídos en un procedimiento de mutuo acuerdo, si el juez lo cree conveniente.
  3. La relación de los progenitores entre sí y de estos con los hijos. Resulta lógico pensar que un régimen de custodia compartida puede funcionar mejor si la relación entre ambas partes es buena.
  4. La aptitud de ambos progenitores para cuidar de los niños.
  5. Las posibilidades de conciliación entre la vida familiar y la profesional, los horarios de trabajo y la disponibilidad de tiempo.
  6. La implicación que han demostrado ambas partes en el cuidado de los hijos hasta ese momento.
  7. La ubicación de los domicilios, que puede suponer que la custodia compartida no sea factible, debido a la lejanía entre ellos.
  8. El nivel de acuerdo y coincidencia entre las pautas de educación de ambos progenitores.
  9. El resultado de los informes recabados del Ministerio Fiscal y de los profesionales cualificados, en su caso.

¿Es posible cambiar el régimen de custodia adoptado?

Si, no existe ningún impedimento a que se varíe el régimen de custodia aprobado en primer lugar, por lo que se puede cambiar de un régimen monoparental a uno compartido y viceversa en cualquier momento, sin importar el tiempo que haya permanecido el anterior.

El artículo 90.3 del Código Civil así lo prevé, supeditando este cambio al hecho de que lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

El cambio de las medidas, en este caso en que hay niños afectados, deberá tramitarse siempre por vía judicial, ante el mismo juez que dictó las medidas iniciales, y podrá instarse de mutuo acuerdo, presentando una propuesta de modificación de convenio regulador, o bien a instancia de uno de los progenitores. También es posible que sea el Ministerio Fiscal el que solicite la modificación de medidas.

Si el procedimiento se lleva a cabo de común acuerdo, se tramitará por los cauces del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si se acude a un contencioso por no existir acuerdo, los trámites serán los del artículo 770 del mismo cuerpo legal.

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