El régimen de custodia compartida de los hijos menores ha ido ganando terreno en los últimos años hasta convertirse en la opción más aconsejable siempre que se den las condiciones adecuadas, una de ellas, que exista colaboración entre ambos progenitores y cierta base de respeto mutua, que obviamente se rompe en el caso de existir una condena por violencia de un progenitor sobre otro.
En este artículo vamos a analizar si es posible adoptar un modelo de custodia compartida cuando el padre ha sido condenado por violencia de género.
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Contacta con nosotras¿Es posible adoptar el régimen de custodia compartida si existe violencia de género?
A raíz de la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, el artículo 92.7 del Código Civil limita la posibilidad de establecer la custodia compartida si un progenitor está incurso en una causa penal por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, o cuando el juez advierta que existen indicios fundados de violencia de género o doméstica.
Por tanto, cabe afirmar que no será posible la custodia compartida cuando no solo exista una causa penal abierta o indicios de violencia de género, sino que además haya recaído una condena penal por cualquiera de esos motivos.
Esta medida es lógica, en primer lugar, por el peligro que puede suponer para la integridad del menor conceder la custodia compartida a un progenitor violento, cuando dicha circunstancia ha sido probada en juicio, y, en segundo lugar, porque la custodia compartida es un modelo adecuado para los casos en que existe buena comunicación entre los padres y una base mínima de respeto que permita implementar este tipo de régimen, tal y como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La existencia de violencia de un progenitor a otro pone de manifiesto la falta de las condiciones necesarias para llevar a cabo un régimen de custodia compartida.
¿Es posible mantener el régimen de estancia y visitas a favor del progenitor condenado por violencia de género?
No solo se ve afectado el régimen de custodia, sino también el régimen de visitas y estancias que se adopta a favor del progenitor no custodio en el caso de la custodia exclusiva a favor del otro progenitor.
En este sentido, el artículo 94 del Código Civil, en su párrafo 4.º, establece que tampoco procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia (o se suspenderá, si ya existía) respecto del progenitor que esté incurso en una causa penal de las características antes mencionadas, aunque la autoridad judicial podrá hacer una excepción si así lo aconseja el interés superior del menor, cosa que parece bastante improbable y difícil de justificar en la práctica.
El mismo artículo, en su párrafo 5.º, va más allá, al afirmar que en ningún caso (sin admitir por tanto ninguna excepción) procederá el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor que se encuentre en prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en una causa penal por los delitos enunciados.
Por tanto, el progenitor que haya sido condenado por violencia de género contra el otro progenitor quedará privado también del régimen de visitas a los hijos menores.
¿Es necesario pedir que se retire la custodia compartida en estos casos?
La norma que prevé la imposibilidad de adoptar el régimen de custodia compartida o el de visitas a favor del progenitor condenado por violencia de género no contempla una medida discrecional que el juez puede o no aplicar, sino una limitación impuesta por ley que, como tal, debe ser observada en todo caso, ya que su finalidad es proteger el interés superior del menor.
Por tanto, no es necesario que el otro progenitor alegue la existencia de una condena por violencia de género, ya que el juez debe aplicar de oficio la limitación, al tener conocimiento de aquella.
Así, para evitar la adopción de la custodia compartida o del régimen de visitas, basta con que el juez tenga constancia de:
- Que existe una condena penal firme por delitos de violencia de género o violencia familiar.
- O que el progenitor está incurso en un proceso penal por estos delitos.
- O incluso, que hay indicios fundados de violencia, apreciados por el juez a partir de las alegaciones y la prueba practicada.
No obstante, es habitual que el progenitor no condenado lo alegue o lo incorpore a su demanda o contestación, aportando pruebas o haciendo referencia a la condena penal.
Además, en los procedimientos en los que se ven implicados los menores de edad debe intervenir el Ministerio Fiscal, siendo el propio fiscal quien se oponga a la custodia compartida o al régimen de visitas incluso si el progenitor no condenado no lo ha pedido expresamente.
¿Existe alguna posibilidad de que se imponga un régimen de custodia compartida si hay violencia de género?
Como hemos visto, el artículo 94 del Código Civil, en su párrafo 4.º, admite la posibilidad excepcional de que el juez permita el mantenimiento de un régimen de visitas y estancia a favor del cónyuge incurso en una causa penal por violencia de género, entre otros supuestos (aunque no en caso de estar en prisión por ello), pero no se prevé lo mismo en el artículo 92.7 para la adopción de la custodia compartida, que, en principio, no admite excepciones.
Sin embargo, algunos jueces la han aplicado por analogía, por entender que existe una discordancia no justificada entre ambos artículos, pero lo han hecho basándose en criterios jurisprudenciales y no en el tenor literal de la ley.
No obstante, los casos excepcionales en los que el juez puede actuar en contra de la prohibición son muy limitados y deben aplicarse con extrema cautela, una vez haya valorado el juez las circunstancias del caso (por ejemplo, que los hechos no tengan ninguna relación con los hijos) y los informes psicosociales, si los hay, y siempre que se fundamente la decisión en el interés superior del menor.
Abogada de familia y fundadora de Crespo Law, Abogadas de Familia.
Fundé Crespo Law, Abogadas de Familia después de mi propio divorcio para ayudar a otras personas a resolver el suyo con la empatía y la cercanía que tanto necesitan en momentos como este.