Custodia compartida: todo lo que debes saber

En un proceso de separación o divorcio con hijos en común, no hay duda de que la cuestión más importante que hay que resolver es a cargo de quién van a quedar los niños, es decir, quién tendrá su guarda y custodia.

Hasta hace algunos años, se daba prácticamente por hecho que sería la madre quien se quedaría con la custodia. Sin embargo, de un tiempo a esta parte ha ido imponiéndose la custodia compartida como la solución que se debe adoptar si no existen circunstancias de peso por las que no sea conveniente.

Teniendo en cuenta la importancia de la custodia compartida en la actualidad, en este artículo se explican todos los principales aspectos a tener en cuenta en este régimen de guarda y custodia.

Diferencia entre la guarda y custodia y la patria potestad

Antes de abordar la custodia compartida, es conveniente aclarar en qué se diferencia la guarda y custodia de la patria potestad, ya que estos son dos conceptos que se confunden a menudo, cuando en realidad, hacen referencia a dos instituciones jurídicas distintas.

La custodia compartida se refiere a la convivencia habitual con los hijos tras la separación, divorcio o ruptura entre los progenitores. Por tanto, tener la guarda y custodia de los hijos supone la obligación de procurarles los cuidados que estos necesitan en el día a día, y decidir sobre cuestiones cotidianas.

Así pues, el progenitor que en un momento dado está ejerciendo la guarda y custodia de los hijos es quien vive con ellos y tiene que llevarlos al colegio, encargarse de sus comidas y de su ropa, comprobar que cumplen con sus obligaciones respecto a los estudios, etc. Como es lógico, los cuidados y decisiones que entran en el ámbito de la guarda y custodia dependen de la edad que tengan los hijos.

En cambio, la patria potestad se refiere al conjunto de derechos y deberes que tienen en todo caso los progenitores, con independencia de que se les haya atribuido o no la guarda y custodia, y que están relacionados con la representación de los hijos, la administración de sus bienes y los cuidados que los padres tienen que brindarles por el mero hecho de serlo.

Por tanto, aunque un progenitor no tenga la guarda y custodia de sus hijos, sí tendrá su patria potestad, a no ser que se le haya privado de la misma por causas legales. Y por ello, podrá decidir sobre a qué colegio asistirán los niños, si se les bautiza bajo una determinada religión, tratamientos médicos que deban seguir, etc.

¿Qué es la custodia compartida?

Aclarada la diferencia entre guarda y custodia y patria potestad, ya podemos ver qué es la custodia compartida.

Pues bien, la custodia compartida es aquel régimen en el que la guarda y custodia de los hijos se atribuye a ambos progenitores, quienes la ejercerán de forma alterna.

Así pues, cada uno de ellos convivirá con los hijos y se encargará de las cuestiones cotidianas que les afectan durante el tiempo que le corresponda.

Esta modalidad de guarda y custodia está regulada en el artículo 92 del Código Civil.

Antecedentes de la custodia compartida y situación actual

En el pasado, lo normal es que se adoptara la custodia monoparental. Es decir, la guarda y custodia se concedía normalmente a uno de los progenitores en exclusiva, y en la gran mayoría de los casos, se trataba de la madre. El otro progenitor casi siempre tenía un régimen de visitas.

De hecho, antes de la reforma introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, la guarda y custodia se regulaba por la Ley 30/1981, de 7 de julio, cuyo modelo era la custodia monoparental, aunque no se prohibía la custodia compartida (aunque rara vez se establecía). Tampoco la redacción del artículo 92 del Código Civil por aquel entonces la impedía.

Pues bien, la situación experimentó un giro radical en el año 2011, cuando el Tribunal Supremo, en una sentencia del 7 de julio de ese año, pasó a considerar la custodia compartida como la mejor solución, y preferible frente a la custodia monoparental. Evidentemente, esto mientras esa decisión beneficie a los hijos, ya que rige el interés superior del menor.

Conforme a dicha sentencia:

Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad… De donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, al interés del menor.

Así, el alto tribunal consideró que la custodia compartida tiene que ser considerada la más adecuada a la regulación del artículo 92 del Código Civil, y además, se trata del régimen más aconsejable, al permitir que se haga efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con los dos progenitores, incluso en situaciones de crisis, siempre que se pueda.

Por otro lado, en una sentencia del 30 de octubre de 2014, el mismo Tribunal Supremo se manifestó en los siguientes términos:

La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de sus progenitores, se mantenga en un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Además, los expertos consideran que la custodia compartida es la más beneficiosa para el interés y adecuado desarrollo de los niños.

Por todo ello, la custodia compartida ha ido ganando importancia en los últimos años, y en la actualidad, se considera la opción por la que es preferible decantarse, a no ser que existan razones que aconsejen adoptar otro régimen de custodia.

Hay comunidades autónomas que han aprobado sus propias normas legales para establecer que la custodia compartida sea la opción preferente, siendo así en Cataluña, País Vasco y Navarra. Hubo un intento también en la Comunidad Valenciana, pero por falta de competencias, se declaró inconstitucional.

Formas de ejercer la custodia compartida

Se pueden acordar diferentes maneras de llevar a cabo la custodia compartida:

• En distintos domicilios. En este caso, los hijos viven en el domicilio de cada uno de los progenitores cuando le toca. Se trata de la fórmula más habitual.
• En un mismo domicilio, sistema llamado casa nido. Aquí, los hijos viven siempre en el domicilio familiar, siendo los padres quienes van y vienen cuando les corresponde. Si bien podría ser la solución más cómoda para los menores, es poco frecuente, por los distintos problemas que plantea, como los siguientes, principalmente: cada progenitor tiene que tener dos viviendas, las dificultades de que un mismo hogar se organice un tiempo por uno y un tiempo por otro y la incompatibilidad con que los padres tengan una nueva vida familiar.
• La custodia compartida coexistente. Tiene lugar cuando los dos padres viven todo el tiempo en el mismo domicilio con los hijos, lo que no quiere decir que los dos ejerzan la guarda y custodia todo el tiempo, sino que se repartirá por tiempos, al igual que en los casos anteriores.

Por otro lado, un aspecto muy importante a tener en cuenta es que el hecho de que los padres tengan la guarda y custodia de sus hijos no significa, necesariamente, que lo hagan por tiempos iguales, aunque sea lo más frecuente.

Pueden concurrir circunstancias (por ejemplo, la necesidad de viajar por trabajo) por las que sea conveniente que los tiempos de guarda y custodia se distribuyan de forma desigual entre los progenitores, por ejemplo en un sistema de 70-30 (si bien este no es el único reparto no equitativo posible).

¿En qué casos no es posible la custodia compartida?

El artículo 92 del Código Civil, en su apartado 7, establece una serie de situaciones en las que no se puede acordar la custodia compartida:

1. Si existe un proceso penal contra cualquiera de los progenitores por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.
2. Si el juez advierte, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, que existen indicios fundados de violencia doméstica o de género. A estos efectos, será apreciada también la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

¿Cómo se acuerda la custodia compartida?

La custodia compartida se puede establecer en el marco de los siguientes procedimientos judiciales:

Durante el proceso de separación o divorcio

Cuando existen hijos en común en un divorcio o separación, hay que dirimir quién tendrá la custodia de los hijos, siendo este el momento en que se puede acordar la custodia compartida.

Hay que tener en cuenta que los padres que no están casados también pueden solicitar la custodia compartida en el procedimiento de medidas paternofiliales.

A su vez, estos procedimientos pueden ser de dos tipos:

De mutuo acuerdo

Cuando las partes están de acuerdo en todas las medidas que van a regir su ruptura y, por tanto, presentan una propuesta de convenio regulador que tendrá que ser aprobado judicialmente en estos casos (ya que, al haber hijos, no se puede acudir al divorcio ni la separación ante notario).

Así pues, en este caso, se acordará la custodia compartida si los padres lo solicitan en la propuesta de convenio regulador.

Un aspecto importante que hay que destacar es que cuando se opta por la custodia compartida en convenio regulador, el Tribunal Supremo ha establecido que es obligatoria la presentación de un plan contradictorio.

En su sentencia del 3 de marzo de 2016, el alto tribunal se refiere a esta obligación, estableciendo que en el plan se debe concretar la forma y contenido del ejercicio de la guarda y custodia compartida.

Tan importante es presentar el plan que, de no hacerlo, se negará la custodia compartida, puesto que el menor se vería “en una situación de verdadera incertidumbre sobre su cuidado y escolarización”.

Es fundamental también otra sentencia del Tribunal Supremo, con fecha de 9 de mayo de 2017, que afirma que para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida tiene la obligación de concretar la forma y contenido de su ejercicio mediante un plan contradictorio que se ajuste a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los diversos criterios y ventajas que supondrá para el hijo.

Contencioso

Cuando hay aspectos en los que las partes discrepan, tendrá que decidir el juez.

En cuanto a la custodia de los hijos, el juez podrá fijar la custodia compartida solicitándola solo uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, fundamentándola en que esta es la única forma de proteger el interés superior del menor de forma adecuada.

A pesar de que el Código Civil dice “excepcionalmente”, la custodia compartida debe ser la opción normal, no excepcional, pudiendo ser acordada por el juez en un proceso contencioso si nada lo desaconseja. Así lo considera el Tribunal Supremo, criterio que plasmó en su sentencia de 29 de abril de 2013:

... la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

No obstante, las partes pueden llegar a un acuerdo durante el proceso, y también tienen la posibilidad de recurrir la decisión del juez.

Posteriormente, en un proceso de modificación de medidas

Si existe un régimen distinto, se puede pasar a la custodia compartida solicitándola en un procedimiento de modificación de medidas. Como la separación y el divorcio, este proceso podrá ser de mutuo acuerdo o contencioso.

¿Qué criterios tiene en cuenta el juez para decidir sobre la custodia compartida?

Hay ciertos aspectos que el juez tendrá que valorar siempre antes de acordar la custodia compartida:

• La participación en las rutinas de los niños desde su nacimiento, por ejemplo llevándolos al colegio y recogiéndolos, asistiendo a tutoría con sus profesores, llevándolos al médico, etc.
• Que haya facilidad para conciliar la vida personal y laboral, valorando el horario laboral que haya tenido cada progenitor a lo largo de los dos últimos años, su disponibilidad horaria, si tienen posibilidad de teletrabajar, reducciones de jornada, etc.
• Que los sistemas o pautas educativas de ambos progenitores sean similares, ya que las posibles diferencias en este aspecto pueden desequilibrar a los niños.
• La distancia entre los domicilios de los padres y el colegio, concretamente, que ambas residencias estén en el mismo municipio y/o barrio es muy importante, ya que de este modo no se perturba la rutina cotidiana del menor.
• La relación entre los padres, que si bien no es importante por sí sola, sí lo es si afecta al niño y le perjudica.
• El hecho de que existan apoyos familiares. Se valorará de forma positiva si se puede contar con los abuelos de los niños, y se acreditará su edad, lugar de residencia, estado de salud, circunstancias personales y laborales, etc.
• La edad de los niños y el número de hijos. De forma general, se intenta no separar a los hermanos.
• La opinión de los niños, que deben ser oídos si tienen al menos 12 años, y si son menores de esa edad pero muestran madurez suficiente.
• El informe del equipo psicosocial de los juzgados, tras entrevistar a los padres y a los niños con la finalidad de ver cómo interactúan entre ellos.

Como es obvio, es posible que algunas de estas circunstancias cambien con el tiempo. Por ello, puede ocurrir que un juez no acuerde la custodia compartida en un momento determinado, pero sí acceda a ello después si se insta un procedimiento de modificación de medidas.

¿Se paga pensión de alimentos en la custodia compartida?

Sí se puede establecer una pensión de alimentos habiendo custodia compartida. Esto puede ocurrir en dos casos:

• Si uno de los progenitores no tiene ingresos.
• Si hay una importante desigualdad en los ingresos de los padres.

En una sentencia del 11 de febrero de 2016, el Tribunal Supremo afirmó que:

La custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

Por otro lado, la pensión de alimentos se extinguirá en los mismos casos que cuando se trata de una custodia monoparental.

¿Cómo se reparten los gastos de los hijos en la custodia compartida?

De forma general, se reparten al 50 % si los padres tienen una capacidad económica parecida y pasan tiempos similares con los hijos. Su manutención corresponde a cada progenitor durante el tiempo que esté con el niño, mientras que los gastos comunes (como el colegio, los materiales escolares, etc.) tiene que pagarlos cada uno por mitad.

Si hay una diferencia de ingresos importante, los gastos se podrán repartir de forma proporcional a la capacidad económica de cada uno.

¿Qué ventajas tiene la custodia compartida?

Los jueces consideran que, resumidamente, se trata de las siguientes:

• Es una forma de garantizar que los niños puedan disfrutar de la presencia de los dos padres, aunque su relación de pareja se haya terminado. Además, se trata de la fórmula de convivencia más parecida a como vivían los menores antes de que sus padres se separaran o divorciaran, haciendo menos traumática la ruptura.
• Se evitan algunos sentimientos negativos que pueden tener los niños en estas situaciones, como el miedo al abandono, el sentimiento de culpa, el de lealtad, el de negación, el de suplantación, etc.
• Permite fomentar una actitud más abierta de los niños hacia la separación de los progenitores, con una mejor aceptación de la nueva situación, y evitando la manipulación de los padres sobre los niños, sea consciente o inconsciente.
• No se pone en duda la idoneidad de ninguno de los padres.
• Ambos progenitores pueden seguir ejerciendo sus derechos y deberes como tales y participando en iguales condiciones en el crecimiento de los niños y su desarrollo. Así, se evita el sentimiento de pérdida que tiene un progenitor cuando se da la custodia al otro, y la desmotivación que se produce al pagar la pensión de alimentos. Ello redunda en una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los niños.
• Los padres tienen que cooperar necesariamente, por lo que la custodia compartida facilita que se adopten acuerdos, convirtiéndose en un modelo educativo de conducta para el niño.
• Los padres tienen el mismo tiempo libre para su vida profesional y para otros aspectos de su vida personal, evitando una posible dependencia de los hijos, pues en ocasiones, el daño y la sensación de vacío que genera la separación se intenta suplir con la compañía del niño, convirtiéndose en lo único que da sentido a la vida del progenitor.

¿Se puede establecer la custodia compartida aunque uno de los padres no la quiera?

Sí, ocurre en algunos casos. Un ejemplo es una sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Leganés, donde el padre no quería la custodia compartida y la madre, que quería volver a trabajar, y le costaría si se le diera la custodia en exclusiva, sí la deseaba. El padre argumentaba que, con su trabajo, no podía ni siquiera ejercer la custodia compartida.

Pues bien, la sentencia atribuyó la custodia compartida a los dos, por periodos de semanas alternas, fundamentándolo en que “en definitiva, el padre no puede negarse a ejercer la custodia compartida si concurren los requisitos que justifican su establecimiento”, añadiendo que si el padre “tiene dificultades para organizarse y prestar asistencia a su hija puede buscar la ayuda de terceras personas y una mayor flexibilidad laboral”.

El caso contrario lo tratamos en nuestro otro post: ¿Se puede otorgar la custodia compartida si la madre no quiere?

Si los padres tienen mala relación, ¿se puede adoptar la custodia compartida?

Sí, la custodia compartida puede ser posible incluso en estos casos. En una sentencia de 17 de enero de 2018, el Tribunal Supremo afirmaba lo siguiente:

La búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en sí misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores; sistema que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013, debe ser el normal y deseable.

No obstante, el alto tribunal también considera que la guarda y custodia conlleva como premisa “la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de aptitudes y conductas que beneficien al menor y que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su responsabilidad”.

Por tanto, depende de las circunstancias concretas de cada caso, pero que los padres se lleven mal no supone automáticamente que no se pueda acordar la custodia compartida, y menos si esa enemistad ha sido buscada expresamente con el objetivo de obtener la custodia monoparental.

Si son los abuelos quienes cuidan al niño, ¿se puede perder su custodia?

Efectivamente, puede suceder. Así ocurrió por ejemplo en un caso resuelto por una sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 7 de febrero de 2019, que dio la custodia en exclusiva a la madre en un caso en que el padre dejaba a su hijo a cargo de los abuelos, entendiendo la sentencia que las funciones parentales son de obligado cumplimiento, y que no se pueden exonerar por considerar que el niño está bien cuidado por sus abuelos.

La madre ya había conseguido la custodia del niño en el procedimiento de modificación de medidas en primera instancia, decisión que fue confirmada después en segunda instancia.

Conforme a la sentencia:

…una cosa es que en casos puntuales pueda verse obligado a pedir ayuda a los abuelos del menor para su cuidado, pero no que sean éstos los que cuiden y se encarguen directamente de su nieto, puesto que las funciones que le corresponden al padre son de obligado cumplimiento sin que pueda exonerarse de sus obligaciones por considerar que el menor está bien cuidado por los abuelos, lo cual no se pone en duda, pero es él que como padre debe cumplir con sus obligaciones y en el presente caso no lo hace; circunstancia que es corroborada asimismo por la prueba testifical y el informe emitido por el equipo psicosocial…

¿Qué incidencia tiene la voluntad del niño a la hora de modificar el régimen de custodia?

Lo cierto es que las preferencias de los hijos cada vez tienen más importancia. De hecho, el Tribunal Supremo considera que, entre los criterios a tener en cuenta, están “los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente, además de cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”.

Por otro lado, se han producido cambios normativos en este aspecto en los últimos tiempos. Así, el apartado 23 de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria hizo una importante reforma en el artículo 90 del Código Civil, por la cual, se podrán tener en cuenta las nuevas necesidades de los hijos llegado el momento de modificar el régimen de custodia, y no solo el cambio en las circunstancias de los padres.

Esta nueva causa para modificar las medidas del divorcio o separación  ya se venía aplicando, no obstante, en numerosas sentencias, en las que se tenía en cuenta y se daba preeminencia al interés del menor en el análisis de aquellas cuestiones que afectan a su protección, guarda y custodia, “considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto”, como ha entendido el Tribunal Supremo.

En caso contrario, el alto tribunal entiende que sería “prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas, con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado”. La edad del menor, sus nuevas preferencias, etc., son cambios que pueden ser tenidos en consideración al modificar el régimen de custodia, impidiendo que la decisión anteriormente adoptada se mantenga en el tiempo si no es lo mejor.

Elena Crespo Lorenzo

Abogada de familia y fundadora de Crespo Law, Abogadas de Familia.

Fundé Crespo Law, Abogadas de Familia después de mi propio divorcio para ayudar a otras personas a resolver el suyo con la empatía y la cercanía que tanto necesitan en momentos como este.

Contacta conmigo – Más sobre mí