Ante la pregunta de dónde deben vivir los hijos en caso de ruptura familiar no existe una respuesta única, ya que dependerá tanto del régimen de custodia que se establezca como del tipo de ruptura familiar de que se trate (separación de hecho, separación legal, divorcio o ruptura de pareja de hecho). En todo caso, el criterio rector es siempre el interés superior del menor.
En este artículo vamos a ver qué aspectos se deben tener en cuenta al tomar esa decisión y cuáles son los cauces procedimentales para adoptarla.
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Contacta con nosotras¿De qué depende el lugar de residencia de los hijos?
El lugar de residencia de los hijos se vincula directamente al ejercicio de la patria potestad, regulada en los artículos 154 y siguientes del Código Civil, que es un derecho-deber de los progenitores que comprende, entre otras facultades, decidir sobre el domicilio de los menores.
La patria potestad es siempre compartida por ambos progenitores, independientemente de que se divorcien, se separen o sean una pareja de hecho, salvo que uno de ellos haya sido privado de la patria potestad por sentencia judicial y motivos graves (o por acuerdo hayan decidido que la ejerza solo uno). Por lo tanto, las decisiones importantes, como el cambio de domicilio o de centro escolar, requieren en principio el consentimiento de ambos.
Sin embargo, tras una ruptura, la residencia de los hijos depende fundamentalmente del régimen de custodia que se determine, ya sea custodia exclusiva o compartida.
¿Dónde deben vivir los hijos?
La determinación del domicilio de los hijos se realiza en función del tipo de custodia fijado:
- Custodia exclusiva: los hijos residen habitualmente con el progenitor custodio, manteniendo el derecho de visitas y comunicación con el no custodio.
- Custodia compartida: los hijos alternan su residencia entre los domicilios de ambos progenitores en períodos que el juez considere más beneficiosos para ellos.
A la hora de decidir qué régimen es más conveniente y, por tanto, cuál deberá ser el domicilio habitual de los hijos, el juez, teniendo siempre en cuenta el interés superior del hijo, valorará los factores establecidos en el artículo 92 del Código Civil, como la edad de los menores, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los hijos y el arraigo social, escolar y familiar, así como la opinión de los propios menores cuando tengan suficiente madurez.
¿Cuál es el procedimiento para decidir el lugar de residencia de los hijos en caso de separación?
Es importante destacar que el tipo de separación (de hecho, legal, divorcio) o la circunstancia de que los padres fueran una pareja de hecho no influye en la decisión sobre la custodia. La ley establece los mismos criterios y procedimientos para todos los casos, priorizando siempre el bienestar de los hijos sobre el estado civil de los progenitores.
La vía para decidir el domicilio de los hijos según el tipo de separación y si existe o no acuerdo entre los progenitores será:
Separación de hecho
Al no existir resolución judicial, los progenitores deben alcanzar un acuerdo privado sobre la custodia y residencia, que no tendrá efectos frente a terceros.
No obstante, para mayor seguridad y como forma de facilitar una reclamación en caso de incumplimiento, lo recomendable es formalizarlo judicialmente mediante un procedimiento de medidas paternofiliales (artículos 748 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil), donde además cada uno podrá presentar sus motivos de oposición a la propuesta del otro, si los tienen.
Separación judicial o divorcio
Si existe mutuo acuerdo, los progenitores presentan un convenio regulador (artículo 90 del Código Civil) que incluye el régimen de custodia y la residencia de los hijos. Si no hay acuerdo, será el juez quien decida en el procedimiento contencioso.
Ruptura de pareja de hecho
En estos casos tampoco hay divorcio ni separación judicial, pero sí cabe un procedimiento específico de medidas paternofiliales para determinar la custodia y residencia de los hijos menores.
En todos los supuestos, si no existe consenso, corresponde al juez resolver conforme al interés superior del menor.
¿Puede el progenitor custodio modificar el lugar de residencia unilateralmente?
No, aunque el progenitor custodio tenga a los hijos consigo, no puede alterar unilateralmente su lugar de residencia, especialmente si la mudanza afecta el régimen de visitas o la relación del menor con el otro progenitor.
El artículo 156 del Código Civil exige que las decisiones relevantes que afecten a los hijos sean adoptadas conjuntamente por ambos progenitores, incluso en casos de custodia exclusiva.
Si el padre o la madre custodio necesita mudarse y no cuenta con la autorización del otro, debe solicitar una autorización judicial. El juez evaluará la situación para decidir si el cambio es beneficioso para el menor y si las condiciones del nuevo domicilio son adecuadas.
¿Qué ocurre si el custodio cambia de residencia sin la autorización del otro progenitor?
Si el progenitor custodio traslada a los hijos sin consentimiento del otro ni autorización judicial, puede incurrir en un incumplimiento del régimen de custodia establecido judicialmente, en cuyo caso, el progenitor afectado puede:
- Solicitar la ejecución de la sentencia de medidas o convenio regulador (artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
- Instar una modificación de medidas para que se revise la custodia o régimen de visitas, de acuerdo con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
- En supuestos graves, se podría valorar incluso la existencia de un delito de sustracción de menores (artículo 225 bis del Código Penal), especialmente si el traslado impide la relación con el otro progenitor, lo que suele ocurrir cuando se cambia de residencia a otro país.
Abogada de familia y fundadora de Crespo Law, Abogadas de Familia.
Fundé Crespo Law, Abogadas de Familia después de mi propio divorcio para ayudar a otras personas a resolver el suyo con la empatía y la cercanía que tanto necesitan en momentos como este.