En el ejercicio de la patria potestad, ambos progenitores deben tomar decisiones sobre los temas de cierta trascendencia que afecten a los hijos menores de edad, relacionados con su salud, su educación, la administración de sus bienes o su lugar de residencia.
Sin embargo, cuando los padres están divorciados, no siempre es fácil llegar a un acuerdo, y, en esos casos, la ley prevé un procedimiento para buscar una solución judicial al problema.
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Contacta con nosotras¿A quién corresponde la elección de colegio para los hijos menores tras un divorcio?
Una de las medidas que se deben tomar en el desarrollo del proceso de divorcio es la que determine a quién corresponde ejercer la patria potestad, que, salvo casos excepcionales, seguirá correspondiendo a ambos progenitores por igual, aunque vivan separados.
La patria potestad es un derecho-deber que deriva de la responsabilidad parental, y por el cual, los progenitores tienen las siguientes obligaciones y facultades para con sus hijos menores de edad (artículo 154 del Código Civil):
- Velar por ellos, tenerlos en su compañía, cuidarlos, educarlos, alimentarlos y proporcionarles una formación integral.
- Representarlos legalmente y administrar sus bienes.
- Decidir su lugar de residencia habitual.
Por tanto, cualquier decisión de importancia que afecte a los aspectos mencionados debe ser adoptada por ambos progenitores de común acuerdo, salvo que el ejercicio de la patria potestad, de manera excepcional, haya sido atribuido a uno solo de los progenitores, lo que deberá constar por escrito en la sentencia por la que se apruebe el divorcio o figurar en el convenio regulador que presenten los cónyuges de común acuerdo.
También puede ocurrir que uno de los progenitores haya sido privado de la patria potestad por alguno de los motivos de gravedad que se contemplan en la ley. En este caso, se pierde la titularidad del derecho, no solo el ejercicio del derecho, y no se trata de una pérdida irreversible, sino que, por sentencia judicial, se puede recuperar si cesa la causa que la motivó. Pero, mientras, el otro progenitor será el único que pueda ejercerla.
¿Puede tomar la decisión de elección de colegio un progenitor unilateralmente?
No, un progenitor no puede decidir de forma unilateral a qué colegio debe ir el menor, ya que es una decisión que entra dentro del ámbito de la patria potestad y corresponde a ambos progenitores conjuntamente, salvo que, como se ha mencionado, se haya atribuido su ejercicio a uno solo, por motivos justificados, o el otro haya sido privado de ella por sentencia judicial fundada en motivos graves.
Existe la creencia errónea de que el progenitor que tiene atribuida la custodia exclusiva de los hijos puede decidir cualquier cosa sin consultar con el otro, pero no es así.
La custodia da derecho al progenitor que la ejerce a tomar decisiones menores del día a día que no tengan gran trascendencia, como por ejemplo, el menú diario, la hora de irse a dormir, la posibilidad de acudir a un cumpleaños o evento similar, las visitas rutinarias al médico, dentista u oculista, etc.
Sin embargo, el progenitor, amparado en el derecho de custodia, no puede tomar por sí solo decisiones como el colegio al que debe asistir, la educación religiosa del menor o el sometimiento a tratamientos médicos excepcionales.
La guarda y custodia es una consecuencia del derecho de patria potestad, más limitada que este, y, tras un divorcio, puede corresponder a un solo progenitor (custodia exclusiva) o a ambos conjuntamente (custodia compartida), según decidan ellos de común acuerdo o el juez en las medidas definitivas.
¿Qué se puede hacer si no hay acuerdo en la elección de colegio del menor?
En caso de que los progenitores no consigan ponerse de acuerdo sobre el colegio al que debe asistir el menor, el artículo 156 del Código Civil prevé que puedan acudir al juez para exponer la controversia, y este, después de oír a ambos y al hijo, si tiene la madurez suficiente (y en todo caso si tiene 12 años cumplidos), decidirá a quién corresponde tomar la decisión.
Es lo que se conoce como incidente de patria potestad, y está regulado en los artículos 85 y 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.
Conforme a dichos artículos, los progenitores tendrán un plazo de 5 días después de la práctica de las pruebas para alegar lo que estimen conveniente, y, tras este trámite, resolverá el juez mediante un auto. En la práctica, el juez entra en el fondo de la cuestión y acaba tomando una decisión directamente, en lugar del progenitor.
Los progenitores deberán hacer valer sus pretensiones aportando documentación y argumentos que justifiquen su postura, como puede ser el proyecto educativo del centro o la fundamentación de las ventajas que supone ese determinado colegio de su elección.
Además, en el procedimiento intervendrá también el Ministerio Fiscal, que velará por los intereses de los menores.
Para este procedimiento no es necesario actuar con abogado ni procurador, pero sí resulta conveniente, debido a la trascendencia que puede tener la decisión.
Si los desacuerdos entre los progenitores son frecuentes, sobre esa u otras cuestiones, el juez podrá incluso atribuir la toma de decisiones de la patria potestad a uno solo durante un plazo continuado no superior a 2 años.
¿Qué consecuencias puede tener tomar la decisión unilateralmente?
En teoría, no es posible matricular al menor en un colegio sin el acuerdo de ambos progenitores cuando estos ejercen la patria potestad conjuntamente, pero, en la práctica, a veces pasa.
En ese caso, el progenitor que toma la decisión sin acuerdo se enfrenta a consecuencias legales si el otro reclama judicialmente, como puede ser la modificación de la custodia o verse privado del régimen de visitas.
No obstante, si el incidente de patria potestad se tramita cuando ya ha sido tomada la decisión unilateral y el menor está asistiendo al colegio, y si la solución del caso se retrasa, es posible que el juez decida no cambiar al menor de colegio, para evitar que sufra una pérdida de estabilidad y su rendimiento se vea perjudicado.
Cualquier decisión, sea por vía del acuerdo y del ejercicio normal de la patria potestad, sea por vía judicial, debe ser tomada siempre teniendo en cuenta el bienestar del menor, no la preferencia o el capricho de uno de los progenitores.
Abogada de familia y fundadora de Crespo Law, Abogadas de Familia.
Fundé Crespo Law, Abogadas de Familia después de mi propio divorcio para ayudar a otras personas a resolver el suyo con la empatía y la cercanía que tanto necesitan en momentos como este.