Tener hijos conlleva una serie de responsabilidades y derechos que forman parte de la patria potestad, y que en parte se concretan en el deber de guarda y custodia de los hijos cuando son menores.
Como vamos a ver a continuación, patria potestad y custodia son conceptos relacionados pero no equivalentes, y ambos implican ciertos deberes para los padres por el mero hecho de serlo.
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Contacta con nosotras¿En qué consiste la patria potestad?
La patria potestad es un derecho-deber irrenunciable que ostentan los progenitores en relación con sus hijos menores de edad no emancipados, y que surge por el mero hecho de ser padres, independientemente de que exista o no matrimonio.
La función de la patria potestad es asegurar el bienestar de los hijos menores, y se concreta en las facultades y obligaciones que establece el artículo 154 del Código Civil, que son:
- La obligación de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
- La obligación de representarlos legalmente y de ocuparse de la administración de sus bienes.
- La facultad de decidir el lugar de residencia habitual de los hijos menores, que solo podrá ser modificado por consentimiento de ambos progenitores o, a falta de este, por autorización judicial.
La patria potestad, como responsabilidad parental, corresponde a ambos progenitores por igual, salvo que por sentencia judicial se decida lo contrario (artículo 156).
Algunas de las decisiones propias de la patria potestad son la elección de la formación religiosa, las que afectan a cuestiones de salud de cierta trascendencia, la elección del tipo de educación que se debe dar a los hijos, etc.
¿Qué diferencia hay entre titularidad de la patria potestad y ejercicio de la patria potestad?
Aunque la titularidad de la patria potestad es irrenunciable y corresponde a ambos progenitores por igual, salvo que uno de ellos sea privado por sentencia judicial, el ejercicio de la patria potestad sí puede corresponder a uno solo de los progenitores.
El ejercicio de la patria potestad supone la puesta en práctica de la misma en el día a día, es decir, la toma de decisiones y el ejercicio de las facultades que corresponden por la patria potestad.
El artículo 156 regula el ejercicio de la patria potestad, y establece que se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.
Además, los actos que uno de ellos realice conforme al uso social y a las circunstancias, o con motivo de situaciones de urgente necesidad, serán válidos aunque no haya contado para ello con el acuerdo del otro progenitor.
Por ejemplo, es posible que uno de los progenitores tenga un trabajo que le obligue a estar de viaje largas temporadas o a residir en otra localidad, y en ese caso ambos pueden pactar que la patria potestad sea ejercida por uno de ellos exclusivamente, pero el otro mantiene la titularidad del derecho.
En este sentido, el mismo artículo establece que en caso de que uno de los progenitores no pueda ejercer la patria potestad por estar ausente o por otro motivo, será el otro quien la ejerza en exclusiva.
También cuando los progenitores vivan separados, la patria potestad se ejercerá por el progenitor con quien convivan los hijos, pero el juez, por solicitud del otro progenitor, podrá decidir fundadamente y en interés del hijo que se ejerza conjuntamente o distribuir entre ambos las funciones propias de su ejercicio.
¿Qué ocurre si un progenitor incumple sus deberes de patria potestad?
Si un progenitor incumple sus obligaciones de patria potestad, puede ser privado de ella total o parcialmente por sentencia judicial, aunque no de forma definitiva, ya que es posible su recuperación, también por decisión judicial, si cesa la causa que motivó la privación (artículo 170).
No obstante, algunos de los deberes que componen la patria potestad continúan vigentes incluso cuando un progenitor es privado de ella, como son la obligación de velar por los hijos y procurarles sustento, vestido, habitación y educación (artículo 110).
¿En qué casos se puede perder la patria potestad?
La patria potestad se puede perder cuando se ponen de manifiesto comportamientos que hacen temer por la integridad física y moral de los hijos o por su atención y cuidado.
Así, como ya se ha mencionado, el incumplimiento reiterado y grave de los deberes inherentes a la patria potestad puede derivar en una privación total o parcial de la misma por medio de sentencia judicial, que deberá tener siempre en cuenta el interés superior del menor.
También se puede ver privado un progenitor como consecuencia de una sentencia dictada en una causa criminal o matrimonial.
En consecuencia, en el desarrollo de un proceso de divorcio, se podrá acordar por sentencia la privación de la patria potestad cuando se revele que hay causa para ello (artículo 92.3 del Código Civil).
Algunos de los motivos que pueden conllevar la pérdida de la patria potestad son:
- La existencia de malos tratos o de violencia doméstica o de género.
- El incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad (la falta del cuidado y la desatención de los menores, la falta de escolarización, el abandono de hecho, etc.).
- La existencia de una condena penal.
- La discapacidad, el alcoholismo grave y la drogadicción, cuando incidan negativamente en el cuidado de los hijos.
- La existencia de perturbaciones mentales.
- Las ausencias prolongadas e injustificadas del progenitor.
¿Qué ocurre cuando no existe acuerdo en el ejercicio de la patria potestad?
Si los progenitores no se ponen de acuerdo en el ejercicio de la patria potestad, como sería, por ejemplo, para tomar la decisión de a qué colegio debe asistir el menor, cualquiera de ellos podrá acudir al juez para que determine a quién otorga el poder de tomar esa decisión en concreto.
Es lo que se conoce como incidente de patria potestad, y en la práctica supone que el juez tome directamente la decisión sobre la que existe conflicto.
Si los desacuerdos son reiterados o si se entorpece el ejercicio de la patria potestad de otra manera, el juez podrá atribuir el ejercicio exclusivo, total o parcialmente, al otro progenitor durante un plazo máximo de hasta 2 años (artículo 156).
¿Qué es la custodia y en qué se diferencia de la patria potestad?
La custodia, en cambio, es uno de los deberes en los que se concreta la patria potestad, y al que se refiere el artículo 154 al establecer la obligación de los progenitores de tener a los hijos en su compañía y velar por ellos.
Por tanto, la custodia es el deber de vivir con los hijos y atenderlos mientras estén bajo su cuidado.
Cuando se pierde la patria potestad, se pierde también la guarda y custodia, pero a la inversa no es así, ya que, con motivo de un proceso de separación o divorcio, se puede adjudicar la custodia a uno solo de los progenitores, y ello no afecta a la patria potestad.
Las decisiones que entran en el ámbito de la guarda y custodia son decisiones cotidianas de poca trascendencia, como la hora de irse a dormir, los deberes, la hora de salida a la calle o decisiones de salud de poca entidad (visitas regulares al dentista, toma de medicamentos por enfermedades menores, etc.).
Esas decisiones pueden ser tomadas de forma unilateral por el progenitor que tenga la custodia de los hijos en cada momento, mientras que las decisiones correspondientes a la patria potestad deben ser consensuadas.
La custodia también puede ser compartida entre ambos progenitores en caso de divorcio, aunque existen algunos casos en los que no es posible, y que, por tanto, también implican la pérdida de la guarda y custodia (artículo 92 del Código Civil):
- Cuando uno de los progenitores esté incurso en un proceso penal por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.
- Cuando el juez advierta indicios fundados de violencia doméstica o de género.
- Cuando existan malos tratos a animales o amenaza de causarlos, como forma de presión y manipulación a los miembros de la familia.
La ley garantiza el derecho de los hijos a ser oídos en todos los procesos en que se tomen decisiones relativas a la patria potestad o la custodia, siempre que tengan la madurez necesaria para ello.
Abogada de familia y fundadora de Crespo Law, Abogadas de Familia.
Fundé Crespo Law, Abogadas de Familia después de mi propio divorcio para ayudar a otras personas a resolver el suyo con la empatía y la cercanía que tanto necesitan en momentos como este.