La medida de privación de la patria potestad se puede adoptar en casos muy graves en los que su mantenimiento supone un perjuicio para el menor.
Esto puede ocurrir bien porque se ha producido algún caso de violencia doméstica o el progenitor se halla incurso en un procedimiento penal por determinados delitos, bien porque se ha desentendido completamente de sus obligaciones.
La ausencia del progenitor, cuando supone una dejación absoluta de las obligaciones inherentes a la patria potestad, puede justificar la privación de este derecho-deber.
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Contacta con nosotras¿Es posible privar a un progenitor de la patria potestad por ausencia?
El artículo 170 del Código Civil prevé que se pueda privar de la patria potestad total o parcialmente por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.
La patria potestad es un derecho-deber que ostentan los progenitores por el mero hecho de serlo, y que se concreta en las siguientes obligaciones y facultades con respecto a los hijos menores de edad (artículo 154 del Código Civil):
- Velar por ellos, tenerlos en su compañía y ocuparse de su sustento, educación y formación integral.
- Representarlos y administrar sus bienes, y decidir su lugar de residencia habitual.
En consecuencia, si la ausencia de un progenitor implica un incumplimiento de los deberes de velar por los hijos y ocuparse de ellos, puede justificar la privación de la patria potestad.
¿Qué se entiende por ausencia de un progenitor?
En relación con la posible pérdida de la patria potestad, la ausencia supone la dejación absoluta de los deberes inherentes a la misma y la falta de contacto con el menor y de interés hacia él.
La jurisprudencia ha apreciado ausencia en diversas ocasiones cuando el progenitor se ha desentendido por completo de sus hijos durante años, no ha mantenido ningún tipo de comunicación y no ha contribuido a su sustento, y además no ha manifestado su intención de estar presente en la vida de los hijos.
¿Qué implica la privación de la patria potestad?
En este punto conviene aclarar la diferencia entre la titularidad de la patria potestad y su ejercicio.
En principio, la patria potestad se ostenta por igual por ambos progenitores, es decir, ambos son titulares de este derecho-deber. No obstante, el ejercicio de las facultades inherentes a ella puede corresponder a uno solo, si las circunstancias aconsejan que se haga así.
Los progenitores, de común acuerdo, pueden decidir que la patria potestad sea ejercida por uno de ellos (por ejemplo, porque el otro esté frecuentemente de viaje), y también puede decidir el juez que el ejercicio corresponda a un progenitor cuando exista desacuerdo en la forma llevarlo a cabo. Esta medida tiene una vigencia limitada, y no podrá exceder nunca de 2 años (artículo 156 del Código Civil).
El ejercicio unilateral de la patria potestad no implica, por tanto, la privación de la titularidad de la patria potestad, que solo se produce en casos muy graves, y cuando así lo aconseje el interés del menor.
¿Cuándo se puede adoptar la privación de la patria potestad por ausencia del progenitor?
Como ya se ha mencionado, la ausencia de un progenitor puede justificar que se adopte la privación de la patria potestad, pero, de acuerdo con la jurisprudencia, será necesario que se cumplan las siguientes condiciones:
- La ausencia debe conllevar un incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad.
- El comportamiento del progenitor debe reflejar un absoluto desinterés por ejercitar la patria potestad a favor del hijo.
- La privación de la patria potestad debe repercutir en beneficio del hijo; si no es así, no es necesario llegar a ese extremo si ya se atribuye el ejercicio de la patria potestad al otro progenitor.
- Se debe valorar el caso concreto, ya que no hay fórmulas universales de aplicación objetiva. El juez tiene una amplia facultad discrecional en esta cuestión.
- Solo se privará de la patria potestad si es conveniente, porque su mantenimiento pueda provocar problemas en el futuro, al otorgar al progenitor ausente la facultad de tomar decisiones de cierta trascendencia sobre la vida del menor cuando nunca ha tenido contacto con él.
En ese sentido se han pronunciado diversas sentencias, entre otras: la sentencia del Tribunal Supremo número 621/2015, de 9 de noviembre, la sentencia del Tribunal Supremo número 514/2019, de 1 de octubre y la más reciente sentencia del Tribunal Supremo número 106/2024, de 30 de enero.
En resumidas cuentas, el criterio principal a tener en cuenta es el interés superior del menor, de modo que solo se tomará la medida de privación de la patria potestad cuando, por las circunstancias del caso, se demuestre que su mantenimiento es perjudicial para el hijo.
¿Puede recuperar la patria potestad el progenitor privado de ella por ausencia?
La privación de la patria potestad es una medida drástica que se adopta en casos graves, pero es reversible, y puede revocarse si se demuestra que han cesado las causas que la motivaron.
Así lo establece el artículo 170 del Código Civil en su párrafo segundo. Para revertir esta medida, los tribunales valorarán, una vez más, que la nueva decisión redunde en beneficio e interés del hijo.
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Contacta con nosotras¿Se puede tener contacto con el hijo en caso de privación de la patria potestad?
La privación de la patria potestad debida a la ausencia y desentendimiento del progenitor no tiene por qué conllevar la prohibición de contactar y comunicarse con el hijo, o de visitarlo. Así se desprende de las citadas sentencias del Tribunal Supremo.
En virtud del artículo 160 del Código Civil, los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque estos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial.
Esa decisión solo se podrá adoptar si se aprecia que la comunicación con el menor puede ser perjudicial para él, lo que rara vez ocurre, ya que una muestra de interés por parte del progenitor normalmente será positiva.
De hecho, los esfuerzos por comunicarse con los hijos y el cambio de actitud por parte del progenitor es lo que puede justificar que se recupere la patria potestad en el futuro.
Tampoco se podrá impedir sin justa causa el contacto y las relaciones del menor con los abuelos, hermanos y otros parientes y allegados, aunque lo sean por parte del progenitor privado de la patria potestad.
¿La privación de la patria potestad supone el cese de los deberes del progenitor?
No, la privación de la patria potestad no implica el cese absoluto de los deberes inherentes a ella. La patria potestad es un derecho-deber de los progenitores y un derecho de los hijos menores, por lo que su privación no puede suponer un perjuicio para estos.
En este sentido, el artículo 110 del Código Civil aclara que ambos progenitores están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos, incluso si no ostentan la patria potestad.
Abogada de familia y fundadora de Crespo Law, Abogadas de Familia.
Fundé Crespo Law, Abogadas de Familia después de mi propio divorcio para ayudar a otras personas a resolver el suyo con la empatía y la cercanía que tanto necesitan en momentos como este.