Divorcio contencioso con hijos: guía completa

Si no existe acuerdo entre los cónyuges sobre las medidas que regirán su divorcio, solo queda la vía del procedimiento contencioso, en cuyo caso se celebrará un juicio en el que cada parte tendrá que ratificar sus pretensiones.

Es importante conocer bien los principales aspectos a tener en cuenta en el proceso, y, en particular, en el caso del divorcio contencioso con hijos.

¿Se pueden solicitar medidas provisionales antes de presentar la demanda?

Sí, el cónyuge que vaya a presentar la demanda de divorcio puede pedir medidas provisionales ante el tribunal de su domicilio, para que rijan mientras no exista una resolución de divorcio.

Concretamente, se pueden solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil. De este modo, se puede decidir, por ejemplo, con quién quedarán los hijos hasta que se dicte la sentencia de divorcio.

Una vez realizada la petición, el letrado de la Administración de Justicia citará a una comparecencia a los cónyuges y, habiendo hijos menores de edad o con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, al Ministerio Fiscal.

En dicha comparecencia, que se celebrará en un plazo de 10 días, se intentará un acuerdo entre las partes. El cónyuge demandado tendrá que acudir con abogado y procurador.

Dentro del mismo día se dará cuenta al tribunal de la resolución, para que pueda acordar inmediatamente, si resulta aconsejable, los efectos a los que el artículo 102 del Código Civil se refiere, así como aquello que estime oportuno respecto a la custodia de los hijos y el uso de la vivienda, atribución, convivencia y necesidades de los animales de compañía y ajuar familiares. Esta resolución no se puede recurrir.

¿Dónde se presenta la demanda de divorcio contencioso con hijos?

Conforme al artículo 769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la demanda se presenta en el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio de los cónyuges. Si viven en partidos judiciales diferentes, el demandante puede elegir entre el del último domicilio común, o el de la residencia del demandado.

En caso de no tener domicilio ni residencia fija, la demanda se puede presentar en el lugar en el que el demandado se encuentre, o en el de su última residencia. Finalmente, en defecto de todo lo anterior, la demanda será presentada donde viva el demandante.

¿Cuál es el procedimiento en el divorcio contencioso con hijos?

El divorcio contencioso con hijos se tramita en un juicio verbal, y se regula en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las fases que se siguen son las siguientes:

Presentación de la demanda

Una vez que el actor presenta la demanda, el Juzgado competente se la notifica al demandado, que tendrá un plazo de 20 días hábiles para responder. En la contestación a la demanda, el demandado podrá:

• Oponerse a todas las pretensiones del demandante, si no está de acuerdo con ninguna de las medidas propuestas por este.
• Allanarse parcialmente a la demanda, aceptando parte de las pretensiones del demandante, pero no todas.
• Allanarse totalmente a la demanda, aceptando todas las pretensiones del demandado. En este caso, el procedimiento continuará por los trámites del divorcio de mutuo acuerdo.
• Reconvenir, introduciendo sus propias pretensiones. Si ocurre esto, el demandante tendrá, a su vez, 10 días hábiles para responder a la contestación a la demanda, a partir de la fecha en que la misma le sea notificada.

2.ª La reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla.

Sólo se admitirá la reconvención:

a) Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio.

b) Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio.

c) Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación.

d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

Artículo 770.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Celebración de la vista

Las partes tienen que acudir personalmente a la vista, con sus abogados. Si alguna de ellas no comparece, sin causa justificada, se podrán admitir los hechos alegados por la otra parte para fundamentar sus peticiones acerca de las medidas definitivas de naturaleza patrimonial.

Durante la vista se celebrará la prueba, salvo aquella que no se pueda practicar en la propia vista, que se hará en el plazo establecido judicialmente (que no podrá ser superior a 30 días).

Además, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que considere, tanto para comprobar que se dan las circunstancias exigidas para decretar el divorcio, como las referidas a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores de edad o a los mayores de edad con discapacidad.

Con respecto a los hijos menores o mayores con discapacidad que necesiten apoyo para ejercer su capacidad jurídica, la autoridad judicial garantizará que la audiencia se realice en las mejores condiciones para proteger sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando el auxilio de especialistas, de forma excepcional, si es preciso.

Por otro lado, si existen hijos comunes mayores de 16 años con discapacidad que necesiten medidas de apoyo, se seguirán los trámites legalmente establecidos para adoptar judicialmente medidas de apoyo a una persona con discapacidad.

Sentencia

El procedimiento finaliza con la sentencia, que se pronunciará sobre aquellos aspectos económicos y relacionados con los hijos en común que tengan que regir en el divorcio.

La sentencia de divorcio puede ser recurrida en apelación, en el plazo de 20 días hábiles a partir de la notificación de la misma.

¿Qué medidas se pueden solicitar respecto a los hijos en el divorcio contencioso?

Las medias relacionadas con los hijos que se pueden solicitar en el divorcio son las siguientes:

• Guarda y custodia. Normalmente, ambos cónyuges conservarán la patria potestad de los hijos (salvo que a uno de ellos se le retire por causas graves), pero es necesario determinar cuál convivirá con ellos, o si lo harán ambos en un régimen de custodia compartida.
• Régimen de visitas, estancias y comunicaciones, en su caso. Si se atribuye la custodia en exclusiva a uno de los cónyuges, se tendrá que establecer cuándo podrá estar con sus hijos y comunicarse con ellos el progenitor no custodio.
• Pensión de alimentos. Salvo que se acuerde la custodia compartida, en cuyo caso rara vez se establecerá una pensión de alimentos (aunque puede suceder como explicamos en este otro post), se fijará una pensión de alimentos a favor de los hijos. También se establecerá que los gastos extraordinarios sean sufragados por los dos progenitores.

¿Qué tipos de custodia se pueden solicitar en el divorcio?

En el procedimiento de divorcio contencioso con hijos, se pueden solicitar tres tipos de regímenes de guarda y custodia:

Custodia monoparental o custodia en exclusiva

Es el tipo de custodia que recae únicamente sobre uno de los progenitores, que convivirá con sus hijos. El progenitor no custodio tendrá un régimen de estancia, visitas y comunicaciones, y tendrá que contribuir al mantenimiento de los hijos pagando una pensión de alimentos.

Custodia compartida

Si bien hace años era un tipo de custodia que solo se concedía puntualmente, los tribunales tienden cada vez más a otorgar la custodia compartida, que es la más beneficiosa para los hijos, según los especialistas.

En este caso, los hijos conviven con cada uno de sus progenitores durante un tiempo, y el resto con el otro. Por ejemplo, cada 15 días con uno o cada mes con uno.

En la custodia compartida, no es habitual que uno de los progenitores pase una pensión de alimentos a los hijos, ya que cada uno se hace cargo de ellos económicamente el tiempo que le corresponde estar con ellos (y contribuye a los gastos extraordinarios con independencia de que en ese momento sus hijos estén o no con él).

Sin embargo, sí es posible que se fije una pensión alimenticia para los hijos en un régimen de custodia compartida, si existe un desequilibrio económico muy importante entre los progenitores.

Respecto a cómo se ejerce la custodia compartida, existen dos maneras:

• Que cada progenitor tenga su propia vivienda y los hijos vivan en cada una de ellas el tiempo que corresponda. Esta opción es la más habitual.
• Que los hijos vivan siempre en la vivienda habitual y cada progenitor resida en ella el tiempo que tenga que estar con ellos. Este tipo de custodia compartida se llama custodia nido, y es mucho menos frecuente que la anterior. Para los hijos puede ser muy beneficiosa a nivel práctico, ya que ellos vivirán siempre en la misma casa, pero requiere de un gran nivel de entendimiento y organización por parte de los progenitores, lo que puede dificultar su aplicación.

Custodia partida o distributiva

Este es el nombre que recibe aquel régimen en el que no todos los hijos están bajo la guarda y custodia del mismo progenitor, sino que están repartidos entre ambos. Si bien se trata de un tipo de custodia legalmente prevista, lo cierto es que no tiene demasiada aplicación en la práctica.

En la medida de lo posible, se debe intentar que los hermanos vivan juntos. Pero la custodia partida se puede dar en ciertos casos en los que existan circunstancias que lo aconsejen. Por ejemplo, si los hijos son menores pero no demasiado pequeños, y unos desean vivir con uno de sus progenitores y otros con el otro, por tener mejor relación con este.

¿A quién se atribuye el uso de la vivienda familiar en un divorcio contencioso con hijos?

De forma general, el uso de la vivienda familiar se atribuye al cónyuge que tenga la guarda y custodia de los hijos en común.

Si se ha otorgado la guarda compartida, el juez decidirá teniendo en cuenta las circunstancias del caso y el interés superior del menor. Para más información sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en custodia compartida, puedes consultar este post.

En caso de custodia partida o distributiva, el juez resolverá lo que que estime conveniente.

La importancia de intentar llegar a un acuerdo

El divorcio contencioso se puede convertir en un mutuo acuerdo en cualquier momento del procedimiento, antes de la finalización de la vista.

Y si bien siempre es conveniente que las partes lleguen a un entendimiento, esto es especialmente importante cuando se tienen hijos, ya que ellos les afecta sobremanera las tensiones que puedan notar entre sus padres.

Es por ello que siempre que exista alguna posibilidad de acuerdo, es fundamental intentarlo. Además, no hay que temer en ningún caso que lo que se decida no sea lo más conveniente para los hijos, ya que el Ministerio Fiscal revisará que en efecto sea lo más adecuado para sus intereses.