Separación matrimonial con hijos: guía completa

Separación matrimonial con hijos

Ante una ruptura matrimonial, los cónyuges pueden optar por divorciarse y disolver así el vínculo jurídico que los une, o separarse, manteniendo vigente el vínculo matrimonial.

No obstante, aunque la separación matrimonial no extingue el vínculo legal entre los cónyuges, sí puede tener efectos legales si se opta por la separación legal frente a la separación de hecho, y su procedimiento está regulado en la ley.

En esta guía vamos a analizar todos los aspectos relevantes relacionados con la separación matrimonial y cómo afecta a los hijos.

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Aspectos clave de la separación matrimonial con hijos

Como ya hemos adelantado, cuando los cónyuges optan por separarse en lugar de divorciarse, el vínculo matrimonial se mantiene, pero se producen unos efectos que están regulados por la ley, con el fin de garantizar que no se conculcan los derechos de ninguna de las partes y que los hijos no resultan perjudicados.

A continuación, vamos a ver algunos puntos que conviene conocer antes de iniciar el proceso de separación: 

Separación de hecho o separación legal

Ante una separación, los cónyuges tienen dos opciones: separarse de hecho, simplemente haciendo vidas separadas, sin que dicha situación tenga efectos legales, o separarse legalmente, en cuyo caso deben acudir a un procedimiento judicial donde se regulen los efectos de la separación.

De hecho, existen muchas similitudes entre el proceso de divorcio y el proceso de separación legal, ya que muchos de sus efectos son comunes a ambas situaciones.

¿Es necesario separarse antes de divorciarse?

Hay que puntualizar que hoy día no se exige que los cónyuges pasen por una etapa de separación antes de acudir al divorcio, y se puede tramitar el divorcio directamente, si es lo que se desea.

¿Cuáles son los requisitos para separarse legalmente?

Para poder instar un procedimiento de separación judicial tan solo se exige estar casados y que hayan transcurrido 3 meses desde la celebración del matrimonio. No será necesario esperar a que se cumpla el plazo si se acredita la existencia de un riesgo para la vida, la integridad (física o moral), la libertad o la libertad del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los cónyuges.

No se exige que se alegue una causa de separación, ya que la separación y el divorcio son libres en la actualidad, y han desaparecido las causas tasadas en la ley que existían en tiempos anteriores.

El proceso de separación legal no es aplicable a las parejas de hecho, solo a las que están unidas por matrimonio. Los trámites para la disolución de la pareja de hecho serán los que indique la normativa de cada comunidad autónoma.

¿En qué influyen los hijos a la hora de separarse?

La existencia de hijos en el matrimonio es un factor determinante a la hora de enfrentarse a un proceso de separación matrimonial.

El artículo 81 del Código Civil condiciona el procedimiento de separación posible al hecho de que existan hijos menores de edad no emancipados en el matrimonio o mayores de edad respecto de los cuales se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, es decir, que tengan una discapacidad y estén necesitados de especial protección.

En los procesos en que se ven implicados los hijos de la pareja, el procedimiento solo podrá tramitarse por vía judicial y ante el juez de primera instancia o el juez de familia, y es preceptivo el informe del Ministerio Fiscal, que se pronunciará sobre los efectos que afecten a los menores.

¿Por qué procedimientos se tramita la separación matrimonial con hijos?

La separación legal en caso de existir hijos implicados puede tramitarse por dos vías judiciales: 

  1. Por el procedimiento de mutuo acuerdo, de acuerdo con los trámites del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
  2. Por el procedimiento contencioso, siguiendo los trámites del juicio verbal con las especificidades del artículo 770.

En ambos casos, será competente el juez de familia o el de primera instancia del último domicilio común, o bien del de cualquiera de los cónyuges, si son diferentes. Las partes deberán actuar asistidas por abogado y representadas por procurador, aunque si actúan de mutuo acuerdo, pueden valerse de los mismos profesionales.

Al haber hijos menores o mayores necesitados de protección, no es posible tramitar el procedimiento de separación por ninguna de las vías simplificadas que existen: por vía judicial ante el letrado de la Administración de Justicia o por vía notarial, ante el notario, en un procedimiento que se desarrolla en un único acto (artículo 81 del Código Civil).

Separación legal de mutuo acuerdo y con hijos

Este procedimiento es más sencillo que el que se desarrolla por la vía contenciosa, y se inicia mediante una solicitud presentada por ambos cónyuges de mutuo acuerdo o por uno con el consentimiento del otro.

El escrito de petición deberá ir acompañado de los siguientes documentos: 

  • La certificación de inscripción del matrimonio.
  • Las certificaciones de inscripción de nacimiento de los hijos en el registro civil.
  • La propuesta de convenio regulador, que es el documento en el que los cónyuges plasman los acuerdos a los que han llegado en relación con los efectos de la separación.
  • Los documentos en los que los cónyuges funden su derecho, incluyendo el acuerdo de mediación familiar al que se puedan haber sometido previamente.

Admitida la solicitud, el letrado de la Administración de Justicia citará a las partes para que se ratifiquen por separado en su petición. Si alguno de ellos no lo hiciera, se archivarán las actuaciones y solo les quedará la opción de la separación contenciosa.

Ratificada por ambos, se dará un plazo para completar la documentación, en caso de ser necesario, y se practicarán las pruebas propuestas y las que el juez considere oportunas.

El juez recabará informe del Ministerio Fiscal sobre las medidas que afecten a los hijos, y estos podrán ser oídos si se estima necesario, y si tienen la madurez suficiente.

Finalmente, el procedimiento terminará por sentencia aprobando o denegando la separación, o aprobando la separación pero no el convenio, en cuyo caso, el juez concederá un plazo de 10 días a los cónyuges para proponer un nuevo convenio, y resolverá sobre ello mediante un auto.

Separación legal sin acuerdo y con hijos

Si los cónyuges no actúan de común acuerdo, o si alguno de ellos no ratifica su petición durante el proceso de separación de mutuo acuerdo, deberán acudir al procedimiento contencioso. 

El procedimiento se inicia con la presentación de una demanda por parte de uno de los cónyuges, a la que habrá que acompañar los mismos documentos que en el caso anterior, y además, la proposición de las pruebas que se deseen practicar. El cónyuge demandado también deberá aportar junto al escrito de contestación a la demanda los documentos que funden su derecho y las pruebas que propone.

Cabe la posibilidad de reconvención, es decir, de que el demandado demande a su vez, si por ejemplo lo que desea es divorciarse, o pedir la anulación, o cuando se pretenda la adopción de medidas no solicitadas en la demanda.

El juez podrá acordar que se practiquen otras pruebas no solicitadas por las partes, si lo estima necesario.

Los hijos deberán ser oídos si tienen 12 años o más, y podrán serlo si son menores de esa edad pero tienen la madurez suficiente, y será preceptivo el informe del Ministerio Fiscal, pudiendo solicitar también el juez el informe de profesionales cualificados.

El procedimiento podrá convertirse en uno de mutuo acuerdo en cualquier momento, si las partes lo solicitan y presentan una propuesta de convenio regulador, y también podrán solicitar su suspensión para someterse a mediación.

Finalmente, el proceso acabará con sentencia aprobando la separación y las medidas definitivas que decida el juez en relación con los aspectos patrimoniales y personales que procedan.

¿Qué aspectos se deben regular en la separación?

Tanto los cónyuges de común acuerdo, por medio del convenio regulador, como el juez en un procedimiento contencioso, deben tomar decisiones sobre las medidas a adoptar en relación con los siguientes aspectos: 

¿Cuáles son los efectos de la separación?

La separación aprobada judicialmente producirá los siguientes efectos:

  • Todos los acuerdos adoptados podrán hacerse efectivos por la vía de apremio desde la aprobación del convenio regulador o desde que la sentencia sea firme.
  • Se disolverá el régimen económico matrimonial y se aprobará su liquidación si existe acuerdo entre los cónyuges.
  • En defecto de acuerdo entre los cónyuges, el uso de la vivienda familiar, independientemente de quién sea su titular, se atribuirá a los hijos menores y al cónyuge que tenga la custodia.
  • La separación legal no producirá efectos frente a terceros hasta su inscripción en el registro correspondiente.

Además, hay otros efectos que se producen desde la misma admisión de la demanda de separación:

  • Cesa la presunción de convivencia conyugal.
  • Se revocan los consentimientos y poderes que un cónyuge haya otorgado a favor del otro.
  • Cesa la facultad de vincular bienes privativos del cónyuge en los actos propios de la potestad doméstica.

¿Qué pasa si existe reconciliación?

Si los cónyuges se han separado de hecho, sin consecuencias legales, pueden reconciliarse en cualquier momento y volver a vivir juntos, sin necesidad de más trámites.

Si, por el contrario, la separación fue legal y aprobada por el juez, la reconciliación pone fin al proceso y deja sin efecto lo resuelto en él, pero los cónyuges deben poner el hecho en conocimiento del juez. 

No obstante, se mantendrán las medidas que se hayan adoptado en relación a los hijos si hay una causa que lo justifique.

La reconciliación también deberá inscribirse en el registro civil para que surta efectos frente a terceros (artículo 84 del Código Civil).

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