Hoy en día, es habitual dejar a los hijos al cuidado de los abuelos para poder atender las obligaciones laborales, y en cierto modo se entiende como una práctica normal. Sin embargo, cuando esta delegación de funciones excede de lo razonable, puede justificar una modificación del régimen de custodia que se hubiera establecido en un primer momento.
La ley prevé la modificación de las medidas definitivas dictadas en procesos de separación y divorcio o en procesos de medidas paternofiliales cuando se produce una variación sustancial de las circunstancias.
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Contacta con nosotras¿Es posible perder la custodia por dejar al niño al cuidado de los abuelos?
Sí, es posible, aunque en primer lugar hay que matizar qué se entiende en este caso por perder la custodia:
El régimen de custodia acordado en un proceso de separación, divorcio o medidas paternofiliales se adopta valorando las circunstancias que concurren en la familia en el momento del proceso, y teniendo siempre en cuenta el interés superior del menor.
Así, es posible que habiendo acordado un régimen de custodia compartida, uno de los progenitores no tenga la disponibilidad necesaria para atender a los niños, y deba recurrir a los abuelos más tiempo del aceptable, en cuyo caso parece justificado que el otro progenitor inste una modificación del régimen de custodia.
En estos casos, no se pone en duda que los menores estén bien atendidos por los abuelos, pero su interés aconseja que pasen tiempo con sus progenitores, por lo que si eso no es posible, no tiene sentido mantener un régimen de custodia que no es operativo.
Por supuesto, el progenitor al que no se atribuya finalmente la custodia, siempre mantendrá a su favor un régimen de visitas adecuado que le permita mantener el contacto regular con sus hijos.
¿Qué dice la jurisprudencia sobre la pérdida de custodia en este caso?
Precisamente, existen sentencias modificando el régimen de custodia con base en la falta de tiempo que un progenitor pasa con los hijos y en un exceso de delegación de funciones en los abuelos.
Las sentencias se refieren a casos en los que los abuelos se han hecho cargo de los nietos incluso hasta 12 horas al día, y en que el progenitor no ha cumplido con sus funciones personalmente en muchos momentos en que sí ha podido hacerlo.
No obstante, no es una cuestión exenta de polémica, ya que en algunos casos el juez se ha pronunciado incluso en contra del criterio del Ministerio Fiscal y de los deseos de los propios hijos.
Como ejemplo de esta jurisprudencia, se puede citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, número 648/2014, de 23 de octubre, o la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, número 52/2019, de 7 de febrero. También una sentencia de 2020 del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Zaragoza que anuló la custodia compartida por una excesiva delegación del padre en los abuelos.
¿Qué circunstancias tiene en cuenta la jurisprudencia?
Como se deduce de las sentencias mencionadas, para modificar el régimen de custodia o negar la custodia compartida, el órgano juzgador competente tuvo en cuenta algunas de las siguientes circunstancias:
- Que la delegación de funciones excedía de lo normal, al alargarse incluso por espacio de 12 horas diarias.
- Que el trabajo a turnos de un progenitor y la dependencia de los abuelos en otro caso hacía inviable la custodia compartida.
- Que el progenitor en cuestión no había acudido al centro escolar en ninguna ocasión, habiendo podido hacerlo en alguna.
- Que tampoco había asistido a competiciones deportivas de los niños.
- Que alguno de los hijos había sufrido una falta de aplicación en su rendimiento escolar o en su aprendizaje.
En general, se pone de manifiesto una clara falta de implicación del progenitor en el cuidado de los hijos, aunque ello no redunde en una mala atención de los menores.
¿Cómo se modifica la custodia cuando los hijos se dejan al cuidado de los abuelos?
Para solicitar un cambio en el régimen de custodia adoptado en primer lugar, es necesario que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al inicio. Así lo establece el artículo 90.3 del Código Civil.
El procedimiento a seguir será el de modificación de medidas definitivas, que podrá llevarse a cabo tanto de mutuo acuerdo, conforme al artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como por la vía contenciosa, si no hay acuerdo, en este caso por los trámites del artículo 770 de la misma ley.
En cualquier caso, será el juez el competente para resolverlo, ya que se trata de una medida que afecta a los hijos menores, y deberá contar con el informe previo del Ministerio Fiscal.
En el proceso, la parte actora deberá justificar el cambio producido en las circunstancias y el hecho de que los niños pasan con los abuelos más tiempo de lo razonable, y el juez decidirá en el mismo procedimiento el régimen de visitas que proceda adoptar a favor del progenitor que se vea privado de la custodia.
La nueva medida obliga por igual a ambos progenitores, que podrán exigir su cumplimiento forzoso por la vía ejecutiva, llegado el caso.
Abogada de familia y fundadora de Crespo Law, Abogadas de Familia.
Fundé Crespo Law, Abogadas de Familia después de mi propio divorcio para ayudar a otras personas a resolver el suyo con la empatía y la cercanía que tanto necesitan en momentos como este.