Aspectos claves del convenio regulador en caso de custodia compartida

Aspectos claves del convenio regulador en caso de custodia compartida

Los procesos de separación o divorcio de mutuo acuerdo giran en torno a la figura del convenio regulador, un documento contractual mediante el que los cónyuges regulan los efectos de la ruptura en relación con los aspectos económicos y las relaciones paternofiliales.

El convenio debe recoger el contenido mínimo que establece la ley y ser aprobado por el juez, y puede contemplar un régimen de custodia compartida si así lo deciden ambas partes.

A continuación, vamos a ver las características que debe reunir el convenio en este caso particular.

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¿En qué consiste el convenio regulador?

El convenio regulador es un contrato entre los cónyuges que regula las consecuencias de la separación o el divorcio de mutuo acuerdo, y cuyo contenido mínimo está regulado en el artículo 90 del Código Civil e integrado por medidas relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas, atribución del uso de la vivienda familiar, alimentos y cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico matrimonial y pensión compensatoria.

La naturaleza jurídica del convenio regulador es mixta, ya que las disposiciones derivadas de la voluntad de las partes deben obtener la aprobación de la autoridad judicial. Por ese motivo, antes de recibir la aprobación del juez en el proceso de separación o divorcio, la ley se refiere a él como propuesta de convenio regulador.

Los cónyuges tienen amplia libertad para regular los efectos patrimoniales de su ruptura, siempre que ninguno de ellos resulte gravemente perjudicado como consecuencia de la separación, pero en cuanto a los aspectos relativos a la relaciones paternofiliales, es necesario el informe del Ministerio Fiscal y la aprobación del juez, que se pronunciarán teniendo en cuenta el interés superior de los menores.

Como negocio jurídico familiar, el convenio regulador solo se da en los procesos de mutuo acuerdo, ya que debe reflejar la voluntad libre de los cónyuges y contar con la firma de ambos.

¿Cuál debe ser el contenido del convenio regulador en caso de custodia compartida?

Cuando hay menores en el matrimonio, uno de los aspectos más relevantes que debe contener el convenio regulador es el relativo al régimen de guarda y custodia, teniendo los progenitores amplia libertad para decidir el que mejor se adecúe a su situación particular. También se deberá prever la contribución de ambos progenitores a los gastos de los hijos en alimentación, estudios o salud, la atribución del uso de la vivienda familiar, etc.

Cuanto más detallado sea el convenio, menor será la posibilidad de conflicto en el futuro, por lo que es aconsejable anticiparse lo máximo posible a todas las cuestiones relevantes que puedan surgir en relación con los hijos.

En cualquier caso, la configuración del convenio regulador debe hacerse por entero a la medida de las necesidades de la familia, ya que no hay dos familias iguales y no existe por tanto una fórmula general que sirva a todos los casos por igual.

Veamos cuáles son los aspectos clave que debe reflejar el convenio regulador en caso de custodia compartida:

Ejercicio de la patria potestad

La patria potestad es un derecho y deber al mismo tiempo, que corresponde a los progenitores por igual por el mero hecho de ser padres. Conlleva la responsabilidad de velar por los hijos y de tomar decisiones fundamentales en su vida relativas a su salud, su educación, la representación y administración de sus bienes o su lugar de residencia.

Solo se puede privar a un progenitor de la patria potestad por decisión judicial basada en un incumplimiento grave de los deberes paternofiliales, o como consecuencia de un proceso penal que afecte a las relaciones familiares.

En circunstancias normales, ambos progenitores ostentan la patria potestad y la ejercen por igual. Sin embargo, sin perder la titularidad de la patria potestad, en atención a las circunstancias, sí se puede regular de mutuo acuerdo su ejercicio y decidir que sea uno solo el que la ejercite en nombre de los dos (artículo 92.4 del Código Civil). Este punto deberá dejarse claro en el convenio.

Pero, como se ha dicho, el caso habitual es que se ejerza por ambos progenitores en igualdad de condiciones.

Régimen de guarda y custodia

El régimen de guarda y custodia consiste en la forma en que los progenitores convivirán con los hijos y los tendrán bajo su cuidado.

Los progenitores pueden acordar libremente el régimen de custodia compartida, por el que los tiempos se distribuyen entre ambos de manera más o menos equitativa.

Hay muchos sistemas de custodia compartida, y el de semanas alternas no es el único posible. Existe amplia libertad para buscar la fórmula que mejor se adecúe a las circunstancias de la familia, pudiendo adoptar, como ejemplo, cualquiera de los siguientes sistemas:

  • Custodia compartida 50/50: es el más habitual, y normalmente consiste en un reparto de los tiempos de custodia por semanas alternas.
  • Custodia compartida 2-2-3: también se trata de un reparto equitativo, pero el tiempo se distribuye según el esquema de 2 días con un progenitor, 2 con el otro y el fin de semana con el primero, y se repite a la inversa en la semana siguiente.
  • Custodia compartida 70/30: el tiempo se reparte de manera desigual, pudiendo adoptar distintas versiones de este tipo de custodia.

Sea cual sea el tipo por el que se opte, habrá que hacer constar todos los detalles en el convenio: lugar y momento de recogida de los niños, qué ocurre en caso de enfermedad de los niños el día que deben hacer el cambio, cómo se distribuye el tiempo en los puentes y fines de semana largos, etc.

Además, se deberá regular el derecho de los padres a comunicarse con los hijos cuando no los tengan bajo su custodia, no debiendo existir en principio ningún límite a este derecho.

En cuanto al régimen de visitas, no procede en el caso de custodia compartida en los periodos semanales de convivencia, ya que ambos tienen suficiente tiempo para estar con los hijos cuando les toque.

Vacaciones

En época de vacaciones se altera el ritmo normal de convivencia, por lo que también es un aspecto que habrá que regular expresamente.

En custodia compartida, el tiempo se distribuye por mitad en cada periodo, aunque hay algunas especialidades, por ejemplo en Navidad, donde se pueden distribuir de manera desigual para asegurar que los niños pasan con ambos progenitores el mismo número de fechas señaladas.

En Semana Santa, se distribuyen por mitad, haciendo el cambio en el día número cuatro al mediodía. Y en verano, también por mitad, pudiéndose acordar por semanas alternas o por periodos más prolongados, con el fin de que los padres puedan organizarse.

Todo esto debe quedar bien definido, o bien la forma de decidirlo cada año, para que los progenitores puedan planificar el año desde el inicio y hacer las oportunas reservas de vacaciones y demás previsiones.

Días especiales

También debe quedar claramente definido cómo podrán los progenitores disfrutar de tiempo con sus hijos cuando se trate de cumpleaños familiares, si es que no les toca la custodia con ellos en esos momentos. Se podrán establecer excepciones, permitiendo unas horas con el progenitor cumpleañero, por ejemplo.

En cuanto al cumpleaños de los niños, es importante evitar duplicar las celebraciones y tratar de llegar a un acuerdo para que puedan asistir todos los miembros de la familia.

Viajes al extranjero

Tanto si se deben a estudios como si van a viajar con cualquiera de los progenitores, habrá que hacer constar si se permiten y en qué condiciones, y si es necesario que exista consentimiento expreso y por escrito del otro progenitor o simplemente una autorización genérica que ya se haya recogido en el convenio.

Lugar de residencia

En el convenio se debe dejar claro dónde van a vivir los menores, con quién se van a empadronar y si pueden cambiar de residencia y bajo qué circunstancias.

En cuanto al empadronamiento, teniendo en cuenta que tiene efectos sobre la declaración del IRPF (por la posibilidad de contar como unidad familiar), lo normal es que se vaya alternando por anualidades.

Contribución a los alimentos de los hijos

Existe la creencia errónea de que en caso de custodia compartida se elimina automáticamente la necesidad de fijar una pensión alimenticia para el sustento de los hijos, pero en la práctica se puede seguir imponiendo si hay un gran desequilibrio entre las posibilidades económicas de los progenitores, con el fin de que los niños no noten cambios cuando están con uno u otro.

Sin embargo, se aconseja dejar claro en el convenio que no se trata exactamente de una pensión que un progenitor deba prestar al otro para el sustento de los hijos, sino de una contribución desigual que se puede hacer por medio de una cuenta corriente de titularidad del hijo donde cada uno vaya abonando mensualmente lo que se haya acordado.

En cuanto a los gastos ordinarios de alimentos, habitación y vestido, cada progenitor se hará cargo de lo que le corresponda cuando tenga a los hijos bajo su custodia, lo que también se hará constar en el convenio.

Reparto de los gastos

Es muy importante dejar claros todos los aspectos relativos a la forma de sufragar los gastos de los hijos. Lo ideal es tener una cuenta común a la que los dos tengan acceso y que ambos puedan controlar el uso que hace el otro progenitor del dinero abonado por ambos.

  • Gastos ordinarios: todo lo relativo a educación, gastos asociados al centro educativo y al día a día de la enseñanza reglada, material escolar, uniformes, etc., se pagará por mitad, en principio. Los gastos de sustento (comida, habitación, etc.) los pagará el progenitor que tenga en cada momento al menor bajo su custodia.
  • Gastos extraordinarios: cuando sean gastos imprevistos y no periódicos, también se pagarán por mitad, siempre que resulten necesarios (por ejemplo, tratamientos médicos, clases extraordinarias, etc.). Si no son necesarios, los pagará el progenitor que tenga la iniciativa.

Además, deberá concretarse la forma en que cada progenitor deberá comunicar al otro la necesidad de un gasto extraordinario y el plazo para oponerse, transcurrido el cual, se entenderá que consiente.

También conviene dejar claro el sistema a utilizar para contribuir a los gastos, siendo la cuenta corriente solidaria la mejor opción. Si se ha decidido que exista una contribución desigual, habrá que especificar el porcentaje de gastos que deberá pagar cada progenitor.

Atribución del uso de la vivienda

Es posible que, aunque la vivienda sea de titularidad común o incluso exclusiva de un cónyuge, se acuerde que sea el otro el que la ocupe. En ese caso, se contará como contribución en especie a los gastos de los hijos por parte del cónyuge que no la habite, ya que le tocará a ese progenitor pagar un alquiler aparte.

Forma de adopción de decisiones

También es necesario dejar claro el sistema por el cual se comunicarán los progenitores la necesidad de adoptar decisiones relevantes a medida que vayan surgiendo: si es necesaria una notificación y de qué modo, en qué plazo ha de contestar el otro, qué pasa si no contesta, etc.

Resolución de conflictos

En previsión de que puedan surgir desacuerdos, y para evitar tener que acudir a los tribunales para resolverlos, se puede hacer constar el organismo de mediación al que se pueden someter las partes en caso de conflicto y el efecto de la resolución adoptada.

Otras cuestiones

Habrá que prever la forma de tomar decisiones consensuadas en relación con otros aspectos fundamentales en la vida de los hijos, como son por ejemplo:

  • La formación y práctica religiosa que van a recibir.
  • La decisión sobre tratamientos médicos, psicológicos o psiquiátricos.
  • La elección de centro educativo en cada etapa.
  • Las estancias en el extranjero por estudios.

Estas decisiones no pueden tomarse de manera unilateral, a menos que se haya acordado que ejerza la patria potestad uno de los progenitores de manera exclusiva, lo que no es habitual.

¿Qué pasa si surge algún tema no previsto en el convenio?

Cuanto más detallado sea el convenio, menor será la posibilidad de conflictos y de imprevistos futuros; por eso es aconsejable consultar con un abogado experto en derecho de familia, que pueda anticiparse a los problemas que, por experiencia, ya sabe que pueden surgir.

En cualquier caso, las cuestiones que no se puedan regular en detalle se podrán resolver fácilmente si se ha previsto la forma de tomar decisiones. Además, cualquier aspecto no regulado, o que aparezca como consecuencia de un cambio en las circunstancias, justifica una modificación del convenio regulador, que se hará mediante un proceso de modificación de medidas definitivas ante el mismo juez que aprobó las medidas iniciales.

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