¿Cuáles son los requisitos para conseguir la custodia compartida?

Como consecuencia de un divorcio en el que estén implicados hijos menores de edad o mayores necesitados de especial protección, los cónyuges, de mutuo acuerdo, o el juez en ausencia de acuerdo, determinan una serie de medidas que afectan a las relaciones de los progenitores con los niños. Una de ellas es la relativa al régimen de guarda y custodia.

También, una vez adoptadas las medidas definitivas, es posible que las circunstancias cambien y que ambos o uno de los progenitores quieran solicitar un cambio en la guarda y custodia, pasando de un régimen de custodia exclusiva a uno de custodia compartida.

En este post vamos a explicar cuáles son los requisitos para conseguir la custodia compartida, ya sea en un primer momento tras el divorcio o más adelante con una modificación de medidas.

¿Qué se tiene en cuenta para aprobar la custodia compartida?

El centro de interés a la hora de otorgar o denegar la custodia compartida es el menor. Ambos progenitores tienen los mismos derechos y obligaciones en relación con los hijos, y deben ser tomados en consideración, pero, en última instancia, el interés que prevalece siempre será el de los menores. Es por ello que uno de los factores a tener en cuenta a la hora de aprobar la custodia compartida es que sea más beneficioso para los niños.

Por ejemplo, en el caso de menores lactantes resulta impracticable la custodia compartida, ya que dependen enteramente de la madre a esa edad. E incluso es poco frecuente decidir una custodia compartida para niños muy pequeños, aun no siendo ya lactantes, si bien este tipo de asuntos se valoran caso por caso.

Sin embargo, a partir de cierta edad es más frecuente que se decida la custodia compartida, y de hecho la tendencia lo confirma, ya que cada vez se aprueban más medidas en este sentido, aunque hasta el momento se hubiera tratado de una situación excepcional, optando de manera prioritaria por una custodia exclusiva a favor de la madre.

El mismo Tribunal Supremo ha sentado jurisprudencia determinando que no debe tratarse de una medida excepcional.

¿Qué valora un juez para aprobar la custodia compartida?

Si los cónyuges se ponen de acuerdo en el régimen de custodia compartida, el proceso se simplifica, y el juez aprobará la medida propuesta siempre que no existan razones para pensar que pueda ser desfavorable para los niños.

Sin embargo, si los progenitores no están de acuerdo, habrá que acudir a un procedimiento contencioso, donde será el juez quien tome la decisión basándose en los datos de que disponga.

En la práctica, el juez suele tener en cuenta las siguientes circunstancias: 

• El informe preceptivo del Ministerio Fiscal sobre cómo puede afectar la nueva medida a los menores.
• El informe y opinión de otros especialistas cualificados que se pueden pedir a lo largo del proceso.
• La interacción de los niños con sus progenitores, que no es algo vinculante, pero en la práctica sí suele ser determinante, como ocurre con los informes anteriores.
• La buena o mala relación entre los progenitores. Se entiende que la relación no va a ser la mejor, pero al menos se espera que haya respeto mutuo y tolerancia entre ellos.
• La edad de los niños y el número de hijos.
• Los deseos y preferencias de los menores. Además, los que tengan 12 años cumplidos deberán ser oídos, y los menores de esa edad podrán serlo si tienen la madurez necesaria.
• La aptitud de los padres para cuidar de los menores y su disponibilidad (horarios laborales, por ejemplo).
• Que existan pautas y sistemas de educación similares entre ambos progenitores.
• La cercanía de los domicilios y que se encuentren en la misma localidad.
• El cumplimiento de los deberes de los progenitores con respecto a los hijos hasta el momento.

En cualquier caso, el requisito que prima sobre todos los demás es el interés superior del menor.

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

(...)

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

(...)

Artículo 92 del Código Civil

¿Cuándo se puede pedir la custodia compartida?

La custodia compartida puede solicitarse durante el propio proceso de separación o divorcio, o más adelante, para instar la modificación de las medidas adoptadas en el proceso de divorcio.

También pueden pedirlo quienes fueron miembros de una pareja de hecho, ya que es irrelevante que los progenitores estén o hayan estado casados o no. En ese caso, podrán pedirlo cuando lo estimen conveniente, por medio de un proceso de medidas paternofiliales.