¿Cómo actuar en caso de sustracción internacional de menores?

Ante un conflicto familiar o una ruptura de pareja que lleve consigo la adopción de un régimen de custodia de los hijos menores, pueden darse situaciones de incumplimiento de los horarios y días en que cada progenitor tiene derecho a estar con los niños.

Cuando se trata de una pareja internacional, en la que uno de los miembros es español, pero el otro no, el riesgo se acrecienta, aumentando la probabilidad de sustracción internacional de menores. En estos casos, el progenitor residente en España tiene varias vías de actuación.

¿Qué se entiende por sustracción internacional de menores?

La sustracción de menores es un delito regulado en el artículo 225 bis del Código Penal, castigado con penas de prisión de hasta 4 años en los casos más graves y con la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad de hasta 10 años.

Se produce sustracción internacional cuando un progenitor, sin causa justificada, traslada a su hijo menor al extranjero, sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones que tuvieran confiada su guarda o custodia, o bien lo retiene en el extranjero incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

¿Cómo actuar cuando existe riesgo de sustracción internacional?

Cuando al menos uno de los progenitores es originario de un país extranjero o tiene nacionalidad extranjera, y la relación entre los progenitores es especialmente conflictiva, el riesgo de sustracción internacional aumenta. En ese caso, conviene adoptar medidas preventivas antes de que se produzca. 

El artículo 103 del Código Civil contempla la posibilidad de solicitar las siguientes medidas preventivas en el ámbito civil:

• La prohibición de salida del territorio nacional, salvo con autorización judicial.
• La prohibición de expedición de pasaporte para el menor o la retirada del mismo, si ya lo tiene.
• El sometimiento de cualquier cambio de domicilio del menor a autorización previa del juez.

Las medidas se podrán solicitar antes de presentar la demanda de divorcio o en la misma demanda, y también podrán ser adoptadas de oficio por el juez una vez admitida la demanda (artículos 103 y 104 del Código Civil).

Igualmente, al margen del procedimiento de divorcio (por ejemplo, si no se ha tramitado), y con base en el artículo 158 del Código Civil, se podrán solicitar dichas medidas dentro de cualquier proceso judicial o penal relacionado o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, presentando un escrito ante el juzgado de primera instancia (actualmente tribunal de instancia). El procedimiento se tramitará con carácter urgente.

Otra opción es solicitar una modificación de las medidas definitivas que se adoptaron tras el divorcio. El procedimiento de modificación de medidas se tramita por el procedimiento establecido en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se inicia con la presentación de una demanda de modificación de medidas ante el mismo juzgado que dictó las medidas definitivas en el divorcio. Con este procedimiento se puede solicitar tanto la modificación estable de las medidas como su modificación provisional.

En cualquier caso, lo mejor es acudir cuanto antes a un abogado especializado en procedimientos de familia para que nos asesore bien y podamos actuar correctamente desde el principio.

¿Cómo actuar si la sustracción internacional ya se ha producido?

Si no se han solicitado medidas cautelares y la sustracción ya se ha producido, de modo que el otro progenitor se ha llevado al menor fuera de España, hay que actuar cuanto antes, lo que se puede hacer tanto por vía civil como por vía penal. 

Actuación por vía civil

En caso de que se lo haya llevado a otro Estado de la Unión Europea o a un país firmante del Convenio de la Conferencia de La Haya de 25 de octubre de 1980 (aquí se puede consultar el enlace para ver la lista de países), se puede presentar inmediatamente una solicitud de restitución ante el Ministerio de Justicia, rellenando el formulario de solicitud y aportando la documentación requerida:

• Copia del certificado de nacimiento del menor y del libro de familia.
• Certificado del centro escolar que indique el periodo en que el menor ha asistido.
• Documentos que acrediten la residencia habitual: certificado de empadronamiento del menor, su tarjeta sanitaria en España, permisos de residencia del sustractor y/o certificados de vida laboral del sustractor.
• Cualquier resolución judicial relacionada con el menor.
• Datos de localización del menor con fotografías tanto suyas como del sustractor.

Además, se puede solicitar de la autoridad judicial competente para conocer del fondo del asunto en España (normalmente el juzgado de primera instancia o tribunal de instancia donde se hayan tramitado los asuntos de familia) una resolución que especifique que se ha producido un traslado o retención ilícitos, la cual deberá adjuntarse a la solicitud de restitución.

Por otro lado, si el destino ha sido un país no incluido en los mencionados, habrá que poner el caso en conocimiento del Ministerio de Asuntos Exteriores, que informará a la Embajada o Consulado de España en aquel país y aconsejará la forma de actuación más adecuada. Lo más habitual es que sea necesario iniciar un procedimiento judicial de restitución ante los tribunales extranjeros.

Actuación por la vía penal

Si además se desea actuar por la vía penal, por entender que ha habido un delito de sustracción de menores, se deberá poner la correspondiente denuncia ante las dependencias de la Guardia Civil o de la Policía Nacional, haciendo constar en ella:

• Datos identificativos del menor y del presunto sustractor.
• Descripción física de ambos, aportando también fotografías recientes.
• Documentación que acredite la relación con el menor (copia del certificado de nacimiento y del libro de familia).
• Documentación que acredite la patria potestad o tutela del menor.
• Documentación que acredite su residencia habitual en España.
• Cualquier resolución judicial relacionada con el menor.

Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tratarán de localizar al menor e impedir su salida del territorio nacional, si no se ha producido aún, además de detener al sustractor. Si ya han salido del país, podrán poner en marcha los mecanismos de cooperación policial internacional.

Otras actuaciones

Sin perjuicio de las dos vías anteriores, el progenitor residente en España también puede ponerse directamente en contacto con la Embajada o Consulado de España en el país extranjero, que podrá hacer gestiones ante la Autoridad Central de aquel país (solo si es un Estado miembro de la Unión Europea o firmante del Convenio de La Haya), o asesorarle y ayudarle a:

• Encontrar abogado en el extranjero.
• Realizar otras gestiones.
• Hacer un seguimiento del procedimiento civil.

También se recomienda consultar el protocolo de actuación en caso de sustracción de menores publicado por el Gobierno de España.

¿Cuándo acudir a la vía civil o a la vía penal?

La elección de acudir a la vía civil o a la vía penal depende del objetivo que se pretenda:

• La vía civil es la única que persigue la restitución del menor a España, por lo que, independientemente de si se desea o no activar la vía penal, será necesario acudir a la civil. Además, se debe iniciar cuanto antes, para evitar mayores complicaciones o el transcurso de un tiempo demasiado prolongado que pueda conllevar el arraigo del menor en el país extranjero.
• Por otro lado, la finalidad de la vía penal es detener al responsable y juzgarlo por la vía penal para que reciba un castigo por la comisión de un delito. Su finalidad principal no es restituir al menor, sino aplicar una pena al infractor. La activación de la vía penal también es útil para obtener la intervención de la Policía y la Guardia Civil, y para evitar, si se está a tiempo, la salida del país.

No obstante, no siempre es aconsejable para el interés del menor que el otro progenitor acabe cumpliendo una condena de prisión, que es la que corresponde a este delito, por lo que habrá que valorar bien las circunstancias del caso. Además, puede darse el caso de que una sustracción en concreto no sea constitutiva de delito y exista una causa justificada que la explique, en cuyo caso no conviene perseguir al otro progenitor por la vía penal.

Una vez más, lo más aconsejable es acudir a un abogado especializado, que estudie el caso concreto y ayude a tomar la mejor decisión.

Elena Crespo Lorenzo

Abogada de familia y fundadora de Crespo Law, Abogadas de Familia.

Fundé Crespo Law, Abogadas de Familia después de mi propio divorcio para ayudar a otras personas a resolver el suyo con la empatía y la cercanía que tanto necesitan en momentos como este.

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