El convenio regulador es la figura en torno a la cual se construye el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo, y también el proceso de medidas paternofiliales en los casos en los que no existe matrimonio y la pareja no casada decide separarse.
El hecho de que no exista convenio regulador puede deberse a distintas circunstancias, y en este artículo vamos a analizar cómo afecta su inexistencia a la regulación de los efectos de la ruptura con respecto a los hijos.
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Contacta con nosotras¿Cuándo debe existir un convenio regulador?
Tanto el artículo 82 como el artículo 84 del Código Civil prevén la figura del convenio regulador para los procesos de separación o divorcio de mutuo acuerdo. En el mismo sentido, el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil articula los aspectos procedimentales de la ruptura de mutuo acuerdo, y menciona la necesidad de que los cónyuges presenten una propuesta de convenio regulador.
El convenio regulador, por tanto, es el principal elemento sobre el que gira el procedimiento de separación legal o divorcio de mutuo acuerdo, tanto por vía judicial como notarial (aunque en este caso, solo cuando no hay hijos menores en el matrimonio).
Por extensión, y aunque la ley no lo menciona expresamente, también se aplican las previsiones legales sobre el convenio regulador a los procesos de separación de parejas de hecho, para establecer las medidas paternofiliales, esto es, los efectos de su ruptura de pareja con respecto a los hijos menores de la pareja y a los mayores con una discapacidad que les haga merecedores de especiales medidas de apoyo.
Por tanto, siempre que exista un proceso legal de mutuo acuerdo por el que ambos miembros de la pareja pretendan regular los efectos de su separación, deberá presentarse una propuesta de convenio regulador.
¿Puede existir separación o divorcio sin convenio regulador?
Sí, es posible que se produzca un proceso legal de separación o divorcio sin que exista la figura del convenio regulador. Esto ocurre cuando los miembros de la pareja no actúan de mutuo acuerdo y deben acudir a un procedimiento judicial contencioso, regulado en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
También se aplica este procedimiento cuando los miembros de la pareja no están casados y desean establecer legalmente los efectos de su separación con respecto a los hijos, pero no actúan de mutuo acuerdo. En este caso, se trata de un procedimiento de determinación de medidas paternofiliales, aunque se sustancia por los mismos trámites y de acuerdo con el mismo artículo.
La única diferencia entre el proceso de separación matrimonial o el divorcio y el proceso de medidas paternofiliales es que las medidas (recogidas en un convenio regulador o decididas por el propio juez en sentencia), en el segundo caso, solo girarán en torno a las relaciones de los progenitores con los hijos, mientras que en el caso del matrimonio, también se regulan los aspectos patrimoniales y las relaciones económicas entre los cónyuges.
¿Cómo se regulan los efectos de la separación en relación con los hijos cuando no hay convenio regulador?
Conforme a lo expuesto, en ausencia de convenio regulador, y por tanto en un procedimiento contencioso (en el que las partes no actúan de mutuo acuerdo), las medidas que debe recoger el convenio regulador son sustituidas por las medidas judiciales que regulan los efectos de la separación en materia patrimonial y paternofilial.
Es decir, se regulan igualmente los efectos de la separación, pero en lugar de ser los miembros de la pareja los que deciden cómo se van a regir en el futuro sus relaciones con los hijos, es el juez el que impone las normas que se van a aplicar, y que adoptan la forma de medidas definitivas plasmadas en la sentencia.
La diferencia es que el convenio regulador es fruto del consenso y la libertad de pacto entre las partes, mientras que las medidas judiciales son una imposición del juez, en defecto de consenso entre los miembros de la pareja. Sin embargo, los efectos son los mismos en ambos casos, y las medidas son de obligado cumplimiento por ambas partes.
En caso de que una de las partes no cumpla con su obligación, la otra podrá instar una ejecución forzosa de la sentencia, por la que se hará cumplir lo que establezcan las medidas o lo que establezca el convenio regulador, según sea el caso.
¿Qué ocurre con los niños en caso de ruptura si no hay convenio regulador ni medidas judiciales?
Este escenario solo se puede presentar en caso de que los miembros de la pareja decidan separarse de hecho, tanto si están unidos en matrimonio como si no lo están.
Una separación de hecho no tiene efectos legales, por lo que cualquier acuerdo al que lleguen los miembros de la pareja en relación con los hijos o con cualquier otro aspecto de su relación se mantendrá en la esfera privada, y solo podrá tener efectos entre las partes.
Además, en caso de incumplimiento de alguno de los progenitores, el otro no podrá acudir a los tribunales para exigir el cumplimiento de lo pactado.
No obstante, siempre que los hijos continúen bien atendidos y los progenitores se ocupen de satisfacer adecuadamente sus gastos de habitación, vestido, sustento, educación y salud, sin desacuerdo entre ellos, y tampoco en relación con el régimen de visitas y comunicación que ellos mismos decidan, la ley no prohíbe esta autorregulación.
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Contacta con nosotras¿Se debe hacer un convenio regulador que proteja a los hijos en caso de ruptura?
De todo lo expuesto se deduce que no es obligatorio elaborar un convenio regulador en caso de separación de la pareja, salvo que se trate de una separación legal con efectos jurídicos, en cuyo caso sí será obligatorio el convenio regulador en el procedimiento de mutuo acuerdo, o las medidas judiciales en el procedimiento contencioso.
No obstante, la experiencia demuestra que una ruptura de pareja es una fuente frecuente de conflictos futuros, sobre todo si hay hijos de por medio, por lo que lo más aconsejable es establecer las bases legales de las relaciones posteriores desde el principio, para tener adónde acudir en caso de conflicto.
De entre las formas de hacerlo, como hemos visto, la opción del procedimiento de mutuo acuerdo y el convenio regulador es la más conveniente, ya que siempre es preferible que haya consenso, y también es más fácil que los acuerdos así alcanzados sean satisfactorios para ambas partes.
Además, a la hora de redactar un convenio regulador, es aconsejable buscar el asesoramiento de abogados expertos en materia de familia desde el principio, para tener la garantía de que se contemplan todos los aspectos importantes y se prevén soluciones para los posibles conflictos que se puedan presentar en el futuro.
Por último, en caso de que las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de acordar las medidas varíen sustancialmente en el futuro, la ley prevé el procedimiento para instar su modificación y adaptarlas a las nuevas circunstancias y necesidades (artículo 90.3 del Código Civil).
Abogada de familia y fundadora de Crespo Law, Abogadas de Familia.
Fundé Crespo Law, Abogadas de Familia después de mi propio divorcio para ayudar a otras personas a resolver el suyo con la empatía y la cercanía que tanto necesitan en momentos como este.