¿Cómo solicitar un cambio de custodia a favor del padre?

El régimen de custodia de los hijos menores tras un proceso de separación de la pareja se establece en favor del interés superior del menor, aunque dicho objetivo se ha perseguido desde distintos criterios según la época, apostando tradicionalmente por el régimen de custodia exclusiva a favor de la madre.

No obstante, hoy día los criterios han cambiado, y no es tan infrecuente que el padre también solicite la custodia exclusiva, aunque su obtención dependerá de que se cumplan las condiciones adecuadas para ello, como vamos a ver.

¿Cuándo se puede solicitar un cambio de custodia a favor del padre?

Independientemente de que en un principio se adoptara un régimen de custodia de los hijos exclusivo a favor de la madre o un régimen de custodia compartida, puede que se produzca un cambio en las circunstancias que se tuvieron en cuenta entonces que justifique la modificación a un régimen de custodia exclusiva a favor del padre.

La ley permite la modificación de medidas cuando, de manera sobrevenida, se produce un cambio sustancial y relevante de las circunstancias iniciales, aunque hay que tener presente que el criterio rector para adoptar uno u otro régimen de custodia siempre será el interés superior del menor.

Por tanto, se podrá solicitar un cambio de custodia a favor del padre en cualquier momento después de la sentencia que fijó las medidas definitivas, siempre que:

• Se acredite que ha habido un cambio sustancial y relevante de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar el anterior régimen de custodia. Además, dicho cambio debe ser estable y permanente, y no buscado de forma voluntaria como excusa para litigar.
• Se justifique que el cambio redundará en beneficio del menor.
• Se aporten medios de prueba suficientes que acrediten que la custodia exclusiva a favor del padre es la mejor opción.

¿Qué circunstancias pueden justificar un cambio de custodia a favor del padre?

Entre los motivos que justifican una modificación de custodia a favor del padre, por reflejar un cambio relevante, sustancial y estable de las circunstancias, se pueden citar los siguientes:

• Que los horarios y disponibilidad laboral del padre hayan cambiado y sean más compatibles con la atención diaria al hijo, o que pueda proporcionarle un entorno más adecuado que antes.
• Que el padre demuestre tener mejor estabilidad emocional y económica que cuando se adoptó el régimen de custodia.
• Que el padre se haya mudado a un lugar más cercano al centro escolar y/o a la red de apoyo del menor (familiares y conocidos que pueden ayudar en caso de necesidad).
• Que la madre haya incumplido reiteradamente las condiciones del régimen de custodia.
• Que existan problemas de convivencia entre la madre y el menor.
• Que el padre haya demostrado una implicación diaria intensa y consolidada en la vida del menor.
• Que el menor tenga nuevas necesidades que pueda cubrir mejor el padre que la madre.
• Que se demuestre que existe un intento de manipulación por parte de la madre para poner al menor en contra del padre.
• Que la madre tenga problemas de salud o de adicciones, o un estilo de vida que le impida atender bien al niño.
• Que la madre se deba mudar a un lugar alejado que impida el contacto del menor con el padre.
• Que se demuestre que la madre ha desatendido gravemente al menor o ha incumplido las obligaciones parentales de manera reiterada.

También se tendrá en cuenta la voluntad del menor (mediante la prueba de exploración judicial), siempre que el niño tenga 12 años cumplidos o demuestre la madurez suficiente para expresarla.

¿Cuál es el procedimiento para solicitar un cambio de custodia?

El procedimiento para solicitar un cambio de custodia es el de modificación de medidas previsto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el cual, ambas partes deberán actuar asistidas por abogado y procurador, aunque podrán compartir defensa y representación si actúan de mutuo acuerdo.

El órgano judicial competente para conocer del proceso es el mismo juzgado de primera instancia, el de familia o el tribunal de instancia ante el que se adoptó en primer lugar la medida. En cuanto a los trámites, son distintos dependiendo de si existe o no acuerdo entre los progenitores.

Procedimiento de modificación de medidas de mutuo acuerdo

El artículo 775 remite al cauce procesal del artículo 777 cuando los progenitores actúan de mutuo acuerdo.

Aunque probablemente no sea lo habitual, se puede instar conjuntamente la modificación de custodia a una exclusiva a favor del padre, presentando una propuesta de convenio regulador con el cambio de medida. El juez valorará entonces el informe del Ministerio Fiscal sobre cómo afectará el cambio a los menores y las pruebas aportadas por las partes, y decidirá lo más conveniente para el hijo.

También se tramitará este procedimiento cuando la iniciativa surja solo del padre pero con el consentimiento de la madre.

Procedimiento contencioso de modificación de medidas

Si no hay acuerdo entre los progenitores, el padre deberá presentar unilateralmente la demanda de modificación de medidas, aportando los medios de prueba que apoyen su petición. Aquí no se presenta convenio regulador, porque no hay convenio entre las partes.

El procedimiento, en este caso, se sustanciará por los trámites del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El juez decidirá, como en el caso anterior, apoyándose en el informe del Ministerio Fiscal y tras la valoración de las pruebas aportadas, y concederá la custodia exclusiva al padre si se demuestra que es lo mejor para el menor.

¿Qué hay que tener en cuenta en la demanda?

Para que el juez decida una modificación de la medida, habrá que acreditar que el cambio está justificado y que han variado las circunstancias de forma sobrevenida, estable, relevante y sustancial. Y, sobre todo, habrá que acreditar que el nuevo régimen de custodia es el más favorable para el menor.

Para ello, la demanda deberá ir acompañada de todos los medios de prueba que apoyen la pretensión del demandante, como pueden ser:

• Documentos como certificados escolares, informes de orientación o tutoría, partes médicos o psicológicos, agendas de actividad y conciliación, acreditaciones del nuevo horario de trabajo, comunicaciones sobre incidencias, documentos que prueben la estabilidad residencial, etc.
• Informe psicosocial del equipo técnico adscrito al juzgado, tras haber explorado el entorno familiar y las pautas educativas de ambos progenitores.
• Prueba testifical de docentes u otras personas que tengan contacto habitual con el menor.
• Exploración judicial del menor.

Además, se recomienda aportar:

• Exposición cronológica de las circunstancias originales y el cambio en las mismas.
• Justificación de por qué el cambio es mejor para el menor.
• Petición principal de custodia exclusiva a favor del padre, acompañada de un plan parental detallado, el calendario escolar, la organización de los cuidados, la gestión de las actividades y la forma de comunicación interparental.
• Reconfiguración del régimen de estancias del otro progenitor.
• Propuesta de pensión de alimentos adaptada a la nueva situación, en su caso.
• Solicitud de medidas provisionales, si se cree necesario.

¿Qué medidas provisionales se pueden solicitar mientras se tramita el procedimiento?

Si existe la sospecha de que la presentación de la demanda pueda provocar algún perjuicio al menor, o también si su situación actual requiere una intervención inmediata que no pueda esperar al resultado de la sentencia, el padre, en la demanda, podrá solicitar la adopción de las medidas provisionales que contempla el artículo 158 del Código Civil y de acuerdo con el artículo 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, medidas que quedarán sin efecto cuando se dicte la sentencia.

Estas también podrán ser adoptadas de oficio por el juez sin que el padre las solicite, o a instancia del Ministerio Fiscal.

Las medidas pueden ser:

• Las necesarias para evitar perturbaciones que dañen al hijo o para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las necesidades del hijo.
• Las que eviten la sustracción de los menores cuando exista riesgo de que ocurra, como prohibir salir del país sin autorización judicial, prohibir la expedición del pasaporte del menor, retirar el pasaporte del menor o someter a autorización judicial cualquier cambio de domicilio del menor.
• Prohibir comunicaciones con el menor, o acercarse al centro educativo o a otros lugares que frecuente.
• Suspender cautelarmente el ejercicio de la guarda y custodia, e incluso de la patria potestad, si hay motivos para ello.
• Cualquier otra medida que se estime necesaria para evitar un riesgo acreditado y para asegurar el cumplimiento posterior de la sentencia.

Algunas de estas medidas están previstas para casos graves de riesgo del menor, pero no siempre se tendrá que llegar a esos extremos ni será necesario adoptar medidas cautelares. También se podrá adoptar alguna otra que se estime conveniente y sea proporcional a la necesidad existente en cada caso.

Elena Crespo Lorenzo

Abogada de familia y fundadora de Crespo Law, Abogadas de Familia.

Fundé Crespo Law, Abogadas de Familia después de mi propio divorcio para ayudar a otras personas a resolver el suyo con la empatía y la cercanía que tanto necesitan en momentos como este.

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