¿Se puede pasar de custodia monoparental a custodia compartida?

El régimen de custodia de los hijos menores que se adopta como consecuencia de un divorcio o separación legal, o de un procedimiento de establecimiento de medidas paternofiliales, cuando no existe matrimonio, se determina teniendo en cuenta las circunstancias existentes en este momento.

Por ello, un cambio de las circunstancias puede motivar que se cambie de un régimen de custodia exclusiva o monoparental, si es el caso, a uno de custodia compartida, siempre que ello redunde en un beneficio para el menor. 

¿Se puede pasar de una custodia exclusiva a una custodia compartida?

Por supuesto que sí. El régimen de custodia elegido en un primer momento se adopta teniendo en cuenta las circunstancias del momento y el interés prevalente del menor, pero eso no significa que sea inamovible, y que si las circunstancias cambian y aconsejan una transición a otro tipo de custodia, no se pueda hacer.

De hecho, el régimen de custodia no es un castigo a uno de los progenitores, sino la solución más aconsejable para la familia en ese momento y atendiendo a unas necesidades concretas.

Así, si un progenitor no tiene la misma disponibilidad para atender a los hijos que el otro, por motivos laborales, por ejemplo, lo más aconsejable es optar por una custodia exclusiva o monoparental. También puede ocurrir cuando los niños son muy pequeños, que tienen más apego a la madre.

Pero cuando las circunstancias cambian, si ese cambio aconseja una modificación de las medidas adoptadas en el divorcio, como el régimen de custodia, las partes podrán llevarlo a cabo por vía judicial. 

Además, hoy día se entiende que el régimen de custodia compartida es el más adecuado, a menos que concurran circunstancias justificadas que lo desaconsejen. Pero en los últimos años se ha producido un cambio de criterio jurisprudencial por el que el régimen de custodia compartida se considera preferente. Así lo refleja también el artículo 92, apartados 5 y 8, del Código Civil.

¿En qué casos no es posible cambiar a una custodia compartida?

Como norma general, se adoptará el régimen de custodia compartida cuando lo soliciten los padres en una propuesta de convenio regulador o cuando se llegue a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento de divorcio, y también, excepcionalmente, cuando el juez considere que es el más aconsejable, aunque no lo soliciten las partes.

No obstante, existen algunas circunstancias que impiden que se adopte un régimen de custodia compartida (artículo 92.7 del Código Civil):

• Cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un procedimiento penal por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos que convivan con ellos.
• Cuando el juez observe indicios fundados de violencia doméstica o de género. 
• Cuando se aprecien indicios de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como forma de presión o control contra los mencionados familiares.

Como consecuencia, de concurrir estas causas, se decretará una custodia monoparental o exclusiva mientras no recaiga sentencia absolutoria, en cuyo caso, se podrá instar posteriormente la modificación de la custodia. Si la sentencia es condenatoria, además se podrá privar al progenitor de la patria potestad, y en todo caso de la custodia.

También pueden concurrir otras circunstancias que desaconsejen la custodia compartida y así lo justifique el juez en la sentencia, como son no ser capaz de atender o cuidar adecuadamente a los hijos, que existan indicios de abandono, que se sufra de adicciones graves, etc., pero se podrá pedir la custodia compartida cuando cesen dichas causas.

¿Qué circunstancias pueden motivar un cambio a la custodia compartida?

Como ya se ha dicho, es posible que se haya adoptado un régimen de custodia monoparental, en primer lugar, porque uno de los progenitores tenga un trabajo que no le ofrece disponibilidad suficiente, o cuando los niños sean muy pequeños y tengan apego a la madre, o incluso cuando uno de los progenitores cambie de residencia a un lugar muy alejado del otro.

En consecuencia, cualquier cambio en esas circunstancias puede motivar el paso a la custodia compartida: 

• Que los niños ya no sean tan pequeños y se muestren más interesados en pasar más tiempo con ambos progenitores.
• Que haya cambios en el trabajo y exista más disponibilidad.
• Que la vivienda del progenitor no custodio sea más adecuada que antes para vivir con los hijos.
• Que exista un cambio de residencia y ambos progenitores se acerquen.
• O, simplemente, que los dos lleguen a ese acuerdo y consideren que es lo mejor para el menor.

Por otro lado, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, como requisito para la modificación de las medidas adoptadas en sentencia, que el cambio en las circunstancias sea sustancial. 

¿Qué hay que hacer para pasar de la custodia monoparental a la custodia compartida?

El procedimiento para modificar el régimen de custodia, como para modificar cualquier otra medida adoptada en la sentencia de divorcio, está contemplado en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que remite al artículo 777 si se tramita de mutuo acuerdo y al artículo 770 si no hay acuerdo entre las partes.

En esencia, el procedimiento es igual que el que se llevó a cabo para tramitar el divorcio, o el establecimiento de medidas paternofiliales (cuando no hay matrimonio entre los progenitores), fuera de mutuo acuerdo o contencioso, y se sustancia ante el mismo órgano que dictó las medidas originales.

Procedimiento de modificación de custodia de mutuo acuerdo

El procedimiento de modificación de la custodia por mutuo acuerdo se basa en la presentación conjunta de una propuesta de modificación de convenio regulador, donde se plasme el acuerdo al que hayan llegado las partes.

En este procedimiento, el juez podrá oír a los menores si se estima conveniente, siempre que tengan 12 años cumplidos o, de no tenerlos, demuestren una madurez suficiente.

El Ministerio Fiscal emitirá un informe de cómo puede afectar el cambio a los menores y el juez aprobará la modificación si no existen motivos que lo desaconsejen.

Procedimiento de modificación de custodia contencioso

Si no existe acuerdo entre los progenitores, podrá uno de ellos presentar una demanda de modificación de medidas para solicitar la custodia compartida.

En este caso, el procedimiento se desarrollará por los trámites del juicio verbal con las particularidades que señala la ley para este caso, y en él se practicarán las pruebas solicitadas por las partes y las que el juez estime oportunas, como puede ser solicitar un informe de especialistas.

También intervendrá el Ministerio Fiscal para velar por el interés del menor, y este será oído en todo caso cuando tenga 12 años cumplidos, y si tiene menos, cuando presente la madurez necesaria.

¿Se puede cambiar el régimen de custodia sin pasar por los tribunales?

La ley no impide que los progenitores se pongan de acuerdo de manera extrajudicial y modifiquen los tiempos de custodia entre ellos, pero a la hora de demostrar la custodia compartida ante terceros (por ejemplo, el colegio, el centro de salud, Administración pública, etc.) no será posible hacerlo por no disponer de un documento oficial donde figure el cambio.

Además, para evitar problemas futuros en caso de desavenencias, es aconsejable formalizar el cambio por la vía judicial.

¿Hay alguna opción intermedia entre la custodia exclusiva y la custodia compartida?

La custodia exclusiva o monoparental y la custodia compartida son los dos regímenes de custodia más conocidos, pero no son los únicos. Existen más opciones intermedias que combinan elementos de una y otra y que pueden adaptarse mejor a las circunstancias familiares.

De hecho, no existe ningún impedimento a que las partes decidan un régimen totalmente distinto y personalizado, siempre que lo hagan de mutuo acuerdo y teniendo en cuenta el bienestar de los hijos. Si el juez lo estima justificado, lo aprobará.

Como ejemplos de regímenes de custodia intermedia está el de custodia compartida 70/30, donde los tiempos se distribuyen de forma desigual pero con custodia a favor de ambos progenitores, de modo que uno de ellos tiene a los hijos aproximadamente el 70 % del tiempo y el otro, el 30 %.

También existe el régimen de custodia compartida progresiva, donde se pacta un aumento paulatino del tiempo que pasarán los hijos con el otro progenitor a medida que vayan haciéndose mayores. En ese caso, no hace falta estar modificando el régimen de custodia cada vez que se quieran aumentar los tiempos, porque ya está previsto.

Por tanto, siempre que haya una razón basada en el interés de los hijos, los progenitores podrán justificar un cambio de custodia para adaptarse a las nuevas necesidades.

Elena Crespo Lorenzo

Abogada de familia y fundadora de Crespo Law, Abogadas de Familia.

Fundé Crespo Law, Abogadas de Familia después de mi propio divorcio para ayudar a otras personas a resolver el suyo con la empatía y la cercanía que tanto necesitan en momentos como este.

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