Guía sobre el divorcio con separación de bienes y con hijos

A la hora de tramitar un divorcio, las circunstancias del caso pueden condicionar tanto la duración del proceso como el tipo específico de procedimiento elegido.

Hay factores, como la existencia de hijos en el matrimonio o la elección del régimen económico de separación de bienes, que influyen decisivamente en el modo de tramitación, como vamos a ver a continuación.

¿En qué afecta al divorcio el régimen de separación de bienes y la existencia de hijos en el matrimonio?

Un divorcio con separación de bienes y con hijos implicados supone algunas especificidades en el procedimiento de divorcio, sobre todo en lo que se refiere a la complejidad del procedimiento y a las limitaciones que impone la ley sobre la vivienda familiar para garantizar el bienestar de los hijos.

En primer lugar, la elección del régimen económico matrimonial de separación de bienes permite un procedimiento de divorcio menos complicado, ya que el reparto de los bienes se simplifica al no ser necesario tramitar la liquidación del régimen.

Sin embargo, la existencia de hijos tiene gran incidencia en la atribución del uso de la vivienda familiar, para cuya determinación se tiene en cuenta el interés de los menores por encima de cualquier otra consideración.

Hay que tener en cuenta, no obstante, que cuando se habla de divorcio con hijos, se trata de hijos menores no emancipados o de hijos mayores con discapacidad respecto de los cuales se hayan establecido medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores. 

Si los hijos no responden a estas características, el divorcio se desarrollará como si no los hubiera, aunque, si no tienen ingresos propios y aún viven en la vivienda familiar, los hijos tendrán que dar su consentimiento a las medidas que les afecten.

Implicaciones del divorcio con régimen económico de separación de bienes

De acuerdo con las normas del régimen económico matrimonial de separación de bienes, pertenecen a cada cónyuge los bienes que tuviera antes del matrimonio y también los que adquiera por cualquier título durante el matrimonio.

Por tanto, mientras los cónyuges no adquieran un bien conjuntamente, el bien será privativo de uno de ellos, lo que facilita el reparto. En caso de existir bienes comunes, su división se deberá efectuar ejercitando la acción de división de la cosa común, que existe para todos los casos en general.

Sin embargo, en lo que respecta a la vivienda familiar, debido a la existencia de hijos menores o mayores necesitados de protección, hay otras consideraciones que hay que tener en cuenta, ya que el uso de la vivienda se atribuirá con independencia de quién sea el titular de la vivienda, como veremos más adelante.

Implicaciones del divorcio con hijos

Mientras que el régimen de separación de bienes supone una simplificación del procedimiento, la existencia de hijos sujetos a la patria potestad tiene el efecto contrario, ya que, debido a esta circunstancia, no es posible tramitar el divorcio por el procedimiento simplificado conocido como divorcio express, que tiene lugar ante el letrado de la Administración de Justicia o ante el notario (artículo 82.2 del Código Civil).

Cuando hay hijos, el divorcio solo puede tramitarse por vía judicial y con intervención del Ministerio Fiscal, y puede ser de mutuo acuerdo o contencioso.

Divorcio de mutuo acuerdo con hijos

El divorcio de mutuo acuerdo tiene una tramitación algo más ágil y sencilla que el divorcio contencioso, y también menos costosa económicamente. Se desarrolla por los trámites del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y se caracteriza por los siguientes puntos:

• Los cónyuges deben actuar asistidos por abogado y representados por procurador, pero pueden compartir la misma defensa y representación (artículo 750.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
• La demanda debe ir acompañada de una propuesta de convenio regulador, donde las partes plasmen los acuerdos alcanzados sobre las consecuencias patrimoniales y personales del divorcio, como son el régimen de custodia y visitas para los hijos, el ejercicio de la patria potestad, la atribución del uso de la vivienda familiar, la pensión de alimentos para los hijos y la posible pensión compensatoria para uno de los cónyuges.
• Admitida la demanda, el letrado de la Administración de Justicia citará a las partes en el plazo de 3 días para que se ratifiquen por separado en su petición, y, tras ello, se continuarán las actuaciones ante el juez.
• La práctica de las pruebas tendrá lugar en el plazo de 10 días.
• El Ministerio Fiscal velará por los hijos y emitirá un informe valorando los efectos de las medidas propuestas que les afecten. Además, los hijos podrán ser oídos en el procedimiento si se estima conveniente.
• Si no existen motivos para rechazar el convenio, por no ser lesivo o gravemente perjudicial para una parte o para los hijos, el juez lo aprobará declarando el divorcio mediante sentencia. En caso contrario, dará un plazo de 10 días para su modificación.

Divorcio contencioso con hijos

En caso de no haber acuerdo entre los cónyuges, será necesario acudir al procedimiento contencioso, que se tramita por los cauces del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No obstante, la ley permite que el procedimiento contencioso se transforme en cualquier momento en uno de mutuo acuerdo por solicitud de las partes, siempre que se cumplan los requisitos para ello.

El procedimiento contencioso se caracteriza por las siguientes notas: 

• También son necesarios el abogado y el procurador, y en este caso no cabe compartir la misma defensa y representación. 
• No existe aquí el convenio regulador, pero la demanda de divorcio podrá ir acompañada de una solicitud de medidas provisionales, si se considera necesario.
• Existe la posibilidad de reconvención a la demanda, es decir, de que el demandado demande a su vez en la contestación a la demanda, planteando sus propias pretensiones.
• El juez tiene más poder de decisión que las partes, y será quien determine finalmente las medidas definitivas a aplicar para regular los efectos del divorcio, las cuales versarán sobre los mismos puntos que los señalados para el convenio regulador.
• En cuanto a la práctica de las pruebas, se llevará a cabo en el mismo acto de la vista o en los 30 días siguientes, y el juez también puede proponer las que estime adecuadas.
• Los menores deberán ser oídos en todo caso si tienen 12 años o más, y podrán serlo en caso contrario si tienen la madurez suficiente.
• El Ministerio Fiscal también tiene que emitir un informe valorando el efecto de las medidas sobre los hijos. 
• Finalmente, se declarará el divorcio por sentencia, en la que se determinarán las medidas definitivas a aplicar.

Atribución del uso de la vivienda en un divorcio con hijos y separación de bienes

Como ya se ha apuntado más arriba, la atribución del uso de la vivienda familiar está más influida por la existencia de los hijos que por las normas que rigen la separación de bienes, de modo que, independientemente de quién sea el titular de la vivienda, el uso de la misma podrá ser atribuido al otro cónyuge (artículo 96 del Código Civil).

En concreto, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

• Los cónyuges podrán decidir de común acuerdo a quién se atribuye la vivienda, pero este acuerdo deberá ser aprobado por el juez, que comprobará que no es lesivo o gravemente perjudicial para las partes o para los hijos.
• En defecto de acuerdo, el uso de la vivienda se atribuirá a los hijos menores de edad y a los mayores con discapacidad hasta que alcancen la mayoría de edad o hasta que lo determine el juez, para el segundo caso.
• Junto a los hijos, corresponderá el uso de la vivienda al cónyuge que tenga asignada la custodia, mientras esta dure.
• Si la custodia es compartida, el juez resolverá lo que proceda.

Además, los actos de disposición de la vivienda están limitados por las normas de atribución del uso, de modo que cualquier acto de disposición requerirá el consentimiento de ambos cónyuges, aunque la vivienda pertenezca en exclusiva a uno de ellos.

En defecto del consentimiento del otro cónyuge, habrá que solicitar la autorización del juez.

Por último, estas restricciones del poder de disposición sobre la propiedad deben inscribirse en el Registro de la Propiedad para no perjudicar a terceros.

Elena Crespo Lorenzo

Abogada de familia y fundadora de Crespo Law, Abogadas de Familia.

Fundé Crespo Law, Abogadas de Familia después de mi propio divorcio para ayudar a otras personas a resolver el suyo con la empatía y la cercanía que tanto necesitan en momentos como este.

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