Guía sobre el divorcio con gananciales y con hijos

Las posibilidades de tramitación de un divorcio son numerosas y variadas, y la elección de una u otra depende de diversos factores, siendo dos de los más determinantes la vigencia del régimen de gananciales entre los cónyuges y la existencia de hijos en el matrimonio.

En esta guía vamos a analizar las implicaciones que ambos factores pueden tener en el proceso de divorcio.

¿Cómo pueden influir los hijos y el régimen de gananciales en el proceso de divorcio?

La concurrencia de ambos factores, hijos y gananciales, puede incidir en el procedimiento de divorcio en relación con los siguientes aspectos:

Elección del procedimiento de divorcio

El Código Civil no permite la tramitación simplificada del divorcio cuando en el matrimonio existen hijos que cumplan las siguientes características:

• Ser menores de edad no emancipados.
• Ser mayores de edad respecto de los cuales se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, es decir, tener alguna discapacidad que haga necesaria una especial protección.

Cuando los hijos no responden a las características descritas, se puede tramitar el divorcio por el procedimiento simplificado (conocido comúnmente como divorcio express), pero los hijos deberán dar su consentimiento a la adopción de las medidas que les afecten.

Complejidad del procedimiento

Por otro lado, que el matrimonio haya establecido un régimen de gananciales para regir sus relaciones patrimoniales supone la existencia de una comunidad de bienes conyugal que será necesario disolver y liquidar como consecuencia del divorcio, lo que puede complicar considerablemente la tramitación. 

No obstante, no es necesario llevar a cabo la liquidación del régimen económico en el mismo momento que el divorcio, pero es algo que habrá que hacer antes o después, y que implica la necesidad de valorar el patrimonio común, hacer el reparto de los bienes que se puedan separar y dividir los bienes que no se puedan atribuir directamente a uno de los cónyuges.

División de la vivienda común

Las decisiones acerca de la vivienda familiar también se complican si existe un régimen económico matrimonial de gananciales y si existen hijos menores en el matrimonio, aunque hay que distinguir dos conceptos en relación con este bien:

• La titularidad de la vivienda. Según las normas que rijan el régimen económico matrimonial, la propiedad de la vivienda puede corresponder a uno solo de los cónyuges o a ambos conjuntamente, y, en este caso, se hace necesario venderla para poder hacer el reparto o compensar de algún modo al cónyuge al que no se le adjudique.
• La atribución del uso de la vivienda. Independientemente de quién tenga la propiedad de la vivienda, la ley establece las reglas a aplicar para decidir a qué cónyuge se atribuirá su uso, que corresponderá preferentemente a los hijos menores y al cónyuge encargado de su cuidado.

Implicaciones del divorcio con hijos

Teniendo en cuenta lo anterior, cuando existen hijos menores no emancipados o mayores necesitados de protección, no se contempla la posibilidad de acudir al divorcio simplificado o divorcio express, ante notario o ante el letrado de la Administración de Justicia, siendo las posibilidades de tramitación las siguientes:

Divorcio de mutuo acuerdo con hijos

Si existe acuerdo entre los cónyuges, se puede tramitar el divorcio de mutuo acuerdo, lo que deberá hacerse siempre por vía judicial, y cuyas características son las siguientes:

• El procedimiento se desarrollará por los trámites del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
• Los cónyuges deberán presentar junto a la demanda una propuesta de convenio regulador, que es el documento donde deben plasmar los acuerdos alcanzados en relación con los aspectos económicos y personales del divorcio (atribución del uso de la vivienda familiar, régimen de custodia y de visitas de los hijos, pensión de alimentos para estos, pensión compensatoria a favor de uno de los cónyuges, ejercicio de la patria potestad, etc.).
• Será necesario actuar asistidos por abogado y representados por procurador, aunque ambas partes pueden compartir la misma asistencia y representación.
• El letrado de la Administración de Justicia dará un plazo de 3 días tras admitir la demanda para que los cónyuges se ratifiquen por separado en su petición.
• A continuación, el juez concederá un plazo de 10 días para completar la documentación, si es necesario, y para practicar las pruebas.
• El Ministerio Fiscal deberá emitir un informe sobre cómo afectan a los hijos las medidas propuestas, y los hijos podrán ser oídos si se estima necesario.
• Finalmente, el juez aprobará el convenio si no encuentra motivos de oposición, y declarará el divorcio mediante sentencia.

Divorcio contencioso con hijos

En caso de no haber acuerdo entre los cónyuges, tendrán que acudir al procedimiento contencioso, que se desarrolla por los trámites del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a las siguientes características:

• También es necesario que los cónyuges actúen asistidos por abogado y procurador, y en este caso no podrán compartir la misma defensa y representación.
• En el procedimiento contencioso, no se presenta una propuesta de convenio regulador, sino una solicitud de medidas provisionales, si se estima oportuno. En cualquier caso, será el juez quien determine finalmente las medidas a adoptar sobre los mismos aspectos que el convenio regulador en el procedimiento de mutuo acuerdo.
• Es posible que el cónyuge demandado conteste demandando a su vez con sus propias pretensiones, es decir, que haya reconvención a la demanda.
• La práctica de las pruebas tendrá lugar en la vista o en los 30 días siguientes, y el juez también puede proponer las pruebas que considere oportunas.
• También interviene el Ministerio Fiscal emitiendo informe en interés de los hijos, y estos deberán ser oídos si tienen 12 años o más, y si, en caso contrario, tienen la madurez suficiente.

El artículo 770.5.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que las partes soliciten transformar el procedimiento contencioso en uno de mutuo acuerdo, si concurren los requisitos para ello.

Implicaciones del divorcio con régimen de gananciales

La sentencia de divorcio producirá la disolución del régimen económico matrimonial. En cuanto a la liquidación, se puede hacer en ese mismo momento, incluyéndola en el convenio regulador, en caso de haber acuerdo, o dejarla para un momento posterior (artículo 95 del Código Civil).

Cuando el régimen establecido entre los cónyuges es el de gananciales, hay que llevar a cabo el reparto de bienes, para lo que se hace preciso hacer inventario y determinar qué bienes son privativos y cuáles son comunes.

Los bienes privativos se atribuirán directamente a su titular, y los comunes, que pertenecen a ambos en proindiviso, habrá que dividirlos y adjudicarlos por mitad o atribuirlos a una de las partes y compensar a la otra.

En principio, son bienes privativos los que ya pertenecían a cada cónyuge antes del matrimonio (o antes del régimen de gananciales, si no es el mismo momento) y los que adquiera después a título gratuito o con dinero privativo, y, concretamente, todos los que relaciona el artículo 1346 del Código Civil.

Por otro lado, son bienes gananciales las ganancias y frutos que reciba cada cónyuge durante el régimen económico de gananciales por cualquier concepto, los bienes a los que expresamente atribuyan carácter ganancial y los adquiridos con dinero ganancial. Concretamente, todos los que detalla el artículo 1347 del Código Civil.

No obstante, existen algunos casos para los que rigen normas particulares:

Vivienda familiar

La titularidad de la vivienda familiar y del ajuar y enseres de la familia se rige por normas especiales diferentes a las que se aplican para cualquier otro bien, y conforme a las cuales:

• Si la vivienda se pagó completamente antes del matrimonio o del inicio del régimen de gananciales, pertenecerá al cónyuge que la hubiera comprado.
• Una vez iniciado el régimen matrimonial, si se pagó con dinero en parte ganancial y en parte privativo, pertenecerá proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge que aportó el dinero, en la proporción que corresponda. Igual ocurre si se paga a plazos (artículo 1354 del Código Civil).
• Si se pagó por entero con dinero ganancial durante el matrimonio, pertenecerá a ambos cónyuges por igual, por mitades indivisas.

En caso de propiedad compartida, para dividir la vivienda habrá que venderla y repartir el dinero como corresponda, o bien uno de los cónyuges tendrá que comprar al otro su parte.

Bienes comprados a plazos

Con excepción de la vivienda y el ajuar familiar, para los bienes comprados a plazos se aplican las siguientes normas:

• Si se empiezan a pagar antes del matrimonio con dinero privativo, y se continúa durante el matrimonio con dinero común en todo o en parte, el bien sigue siendo privativo.
• Si se empiezan a pagar durante el matrimonio, la titularidad del bien depende de con qué dinero se pague el primer plazo, independientemente de quién pague los demás. Así, si el primer plazo es privativo, el bien lo será también. Si es ganancial, el bien será ganancial.

Otros bienes comprados con dinero privativo y ganancial

En cualquier otro caso, si un bien se compra empleando a la vez dinero privativo y ganancial, pertenecerá a ambas partes en proporción a sus respectivas aportaciones. 

Bienes de preferencia para cada cónyuge

También se establecen reglas especiales de atribución de los bienes en determinados casos en que uno de los cónyuges tiene una relación más directa con ellos. Así, se atribuirán preferentemente a cada cónyuge: 

• Los bienes de uso personal que no sean privativos por naturaleza.
• El local donde el cónyuge desarrolle su profesión, que se podrá atribuir en propiedad o en forma de usufructo o derecho de habitación, debiendo compensar a la otra parte en lo que exceda de lo que corresponde al cónyuge beneficiario.
• La explotación económica gestionada por cada uno.

Además, serán privativos en todo caso, aunque se hayan adquirido con dinero ganancial, los siguientes bienes:

• Los necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, a menos que formen parte de una explotación o establecimiento de titularidad común.
• Los adquiridos por derecho de retracto a favor de uno solo de los cónyuges.

En este caso, se deberá reintegrar su valor a la sociedad de gananciales.

¿A quién corresponde el uso de la vivienda familiar en caso de divorcio con hijos y gananciales?

La atribución del uso de la vivienda familiar es independiente de la titularidad de la vivienda. Así, aunque la vivienda sea propiedad privativa de un cónyuge, puede ocurrir que se atribuya al otro su uso, como vamos a ver.

Las partes, de común acuerdo, pueden decidir a quién se atribuye el uso de la vivienda (no la titularidad, que seguirá perteneciendo a quien sea su propietario), pero, en caso de no haber acuerdo, cuando en el matrimonio existan hijos menores o mayores con discapacidad, se atribuirá el uso de la vivienda a estos hasta que alcancen la mayoría de edad o hasta que se estime conveniente, respectivamente.

Además, corresponderá el uso de la vivienda al cónyuge a quien se le asigne la guarda y custodia de los hijos, mientras esta dure.

Por otro lado, habrá que tener en cuenta las siguientes limitaciones:

• El cónyuge titular no podrá disponer de la vivienda sin contar con el consentimiento del otro cónyuge, o, en su defecto, sin autorización judicial.
• Las limitaciones de uso se deberán hacer constar en la oportuna inscripción del Registro de la Propiedad, ya que afectan a terceros.
• Si los cónyuges deciden sobre el uso de la vivienda de mutuo acuerdo, el juez deberá aprobar las medidas propuestas por ellos y velar por que no resulten gravemente perjudiciales para una parte o para los hijos.

Elena Crespo Lorenzo

Abogada de familia y fundadora de Crespo Law, Abogadas de Familia.

Fundé Crespo Law, Abogadas de Familia después de mi propio divorcio para ayudar a otras personas a resolver el suyo con la empatía y la cercanía que tanto necesitan en momentos como este.

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